O Tabelião de Notas em face da autonomia de vontade em ato de burla à lei 4.591/64

Eduardo Pinheiro Strehler

Monografia de conclusão de curso de graduação em Direito. Universidade de Taubaté – Unitau, Departamento de Ciências Jurídicas, 2008. Orientador: Prof. Robison Baroni.

“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.” – Fernando Pessoa

Resumo

Um cidadão vem ao Cartório e quer fazer uma escritura. Chega feliz, pois acaba de fazer o negócio de sua vida: a compra do tão sonhado e suado imóvel próprio. Senta à frente do tabelião, entrega toda a documentação, e conta sua história. Havendo adquirido recentemente um apartamento em área muito bem localizada, pago preço de ocasião, não vê a hora de fazer sua mudança. Deseja o quanto antes lavrar o instrumento público e transferir o bem para seu nome, com o registro do título no Oficio de imóveis. Durante a narrativa, o notário analisa a documentação e percebe o início do drama: o usuário acaba de comprar um imóvel certo e determinado, porém, a matrícula não é de um apartamento, mas sim de um terreno sem benfeitorias. O documento público a ser lavrado é de fração ideal de terreno em regime de condomínio comum, mas a vontade do adquirente é adquirir imóvel individualizado em regime de condomínio edilício. Pode o tabelião de notas interferir na autonomia de vontade das partes e negar-se a lavrar o referido ato praticado em afronta à Lei de Condomínios e Incorporações? Utilizando doutrina e jurisprudência disponíveis, visamos encontrar suporte jurídico para justificar a decisão do notário. Iniciaremos a monografia tecendo considerações sobre negócios jurídicos de competência do tabelião de notas, estabelecendo diferenças entre atos e fatos. Em seguida estudaremos os institutos das invalidades dos negócios jurídicos, especialmente atos nulos. Por último, analisaremos condomínios comuns e edilícios, e incorporações.

Palavras-chave: escritura pública, tabelião, invalidade, fraude à lei, condomínio comum, condomínio edilício, incorporações.

Sumário

1 Introdução. 2 Do Negócio Jurídico. 2.1 Fato, Ato e Negócio Jurídico. 2.2 Existência, Validade e Eficácia. 2.3 Invalidade. 2.3.1 Nulidade. 3. Condomínio. 3.1 Condomínio Comum. 3.1.1 Conceito. 3.1.2 Classificação. 3.2 Os Direitos do Condômino e a Venda de Coisa Comum. 3.3 Condomínio Edilício. 3.4 Breve Comparação Entre os Institutos. 3.5 Falta de Incorporação e Nulidade. 3.6 Aquisição Pretérita Prejudica a Atual? 4 Considerações finais.

1. Introdução

Toda idéia tem um começo, um início, uma gênese, uma origem, e assim não foi diferente quando decidimos pelo tema da nossa monografia. A linha de partida foi uma singela consulta de um usuário ao Tabelionato de Notas.

O cidadão chega ao cartório munido de toda a documentação necessária para a lavratura de uma escritura de compra e venda: documentos das partes, tais como CPF, RG, Certidões de casamento; todas as certidões relativas a eventuais ônus do alienante; carnê do IPTU com menção ao valor venal do imóvel, para cálculo de custas, emolumentos bem como do imposto de transmissão (ITBI) e por último, a necessária certidão atualizada da matrícula do cartório de Registro de Imóveis.

O indivíduo, perante o tabelião, narra sua história e manifesta livremente sua vontade no sentido da aquisição onerosa de um apartamento, o que combina exatamente com a descrição do imóvel no carnê do IPTU. Para o Estado, no caso a Prefeitura, trata-se de um bem perfeitamente caracterizado e individualizado para fins de cobrança do imposto predial. Porém, o mesmo não ocorre quando da análise da certidão atualizada da matrícula, que descreve um terreno sem acessão e muito menos edifício. Não há indicação do apartamento objeto da negociação. Mas o número do contribuinte é o mesmo, isto é, a matrícula está correta. Não há troca ou equívocos quanto à documentação apresentada.

Nosso trabalho será limitado à atuação do Tabelião de Notas diante da situação concreta de lavratura de instrumento público de compra e venda de fração ideal de terreno, em regime de condomínio comum, que oculta, na realidade, intenção de alienação de apartamento individualizado sem anterior registro da incorporação e constituição de condomínio edilício. Poderia o notário intervir na autonomia de vontade dos contratantes, negando-se a lavrar o instrumento que daria forma legal a negócio jurídico que vise burlar a Lei de Condomínio e Incorporação?

Nota-se que o tema é fascinante, atraente por uma série de fatores. Em primeiro lugar, porque o público a que se destina não se restringe a uma categoria profissional. Além dos profissionais do Direito, qualquer cidadão que efetue transação imobiliária pode demonstrar interesse pela matéria. Em segundo lugar, pelo fato de o tema ser atual. A literatura, doutrina e jurisprudência pouco falam a respeito do parcelamento irregular do solo urbano. Por último, pela oportunidade de divulgar a competência do Tabelionato de Notas, esclarecendo que o notário não é “agente burocrático”, mas profissional do Direito aprovado em concurso público, investido na função de interpretar a vontade das partes e elaborar instrumento adequado, em conformidade com o ordenamento jurídico, com a finalidade precípua de dar segurança jurídica aos contratantes, emprestando-lhes a fé pública.

Com esse desiderato, no primeiro capítulo, trataremos do estudo das nulidades, visando, neste campo, analisar atos que o tabelião estaria proibido de praticar. Buscaremos esclarecer a distinção entre ato, fato e negócio jurídico; examinaremos a escala pontiana do direito contratual ressaltando os três planos fundamentais à hermenêutica dos contratos nos planos da existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos.

O segundo capítulo será reservado para o condomínio comum, o condomínio edilício e as incorporações. Tentaremos esclarecer as diferenças entre os institutos, sua correta aplicação e utilização. Iremos em busca de elementos, fundamentos para nossas conclusões. Ao final, pretendemos com toda a modéstia e respeito às opiniões contrárias, responder à questão suscitada.

Enfim, desejamos a todos uma boa leitura, lembrando sempre que não temos a pretensão de um trabalho terminativo, categórico, mas a demonstração da importância da atuação do Tabelião de Notas no controle da legalidade dos atos a ele apresentados, evitando dar forma legal a negócios jurídicos que visem burlar disposições de normas cogentes.

2. Do Negócio Jurídico

2.1 Fato, Ato e Negócio Jurídico

O direito objetivo é a previsão legal de eventos que, hipoteticamente, ocorrem no mundo naturalístico, que por si só não geram direitos. É a ocorrência de um fato, e a sua subsunção à norma (ou ao direito objetivo), que gera o direito subjetivo a ser exercido pela pessoa. Assim, por exemplo, a hipótese de nascer com vida é um evento previsto em nosso ordenamento, mas é do fato concreto nasceu com vida que surge o direito subjetivo à personalidade. Daí a origem da expressão romana ex facto oritur jus: “é do fato que se origina o direito”. O fato é a mola propulsora do direito subjetivo.

Nem todos os fatos interessam ao direito, mas somente aqueles que produzem efeitos jurídicos, os chamados fatos jurídicos.

Na lição de Zeno Veloso[1], “o fato, para qualificar-se como jurídico, precisa corresponder a uma previsão normativa, a um tipo legal, ocorrendo a subsunção, uma relação de causalidade”. Para Goffredo Teles Junior[2], “o fato jurídico pode ser definido, com simplicidade, nos seguintes termos: EVENTO QUE TEM EFEITO JURÍDICO”. Maria Helena Diniz[3] seguindo as lições de W. Barros Monteiro, amplia a definição clássica de Savigny conceituando fato jurídico como “os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas”.

J.M.de Carvalho Santos[4] conceitua fato jurídico como: “É o acontecimento, dependente ou não da vontade humana, capaz de produzir consequências jurídicas, como sejam: o nascimento, a conservação, a alteração ou a extinção de um direito subjetivo ou de um estado pessoal”, logo, em sentido amplo, os fatos jurídicos podem ser: naturais (ou fatos jurídicos stricto sensu), ou humanos (dependentes de sua vontade).

Os fatos jurídicos stricto sensu são aqueles que advêm da própria natureza, sem a intervenção ou participação do homem, mas que produzem efeitos jurídicos. Um raio que risca o céu é um fato que em princípio não interessa ao direito, mas se cai em uma casa, queimando-a, causa a perda total ou parcial da propriedade. Como dito, do nascimento decorre o início da personalidade; da morte, a abertura à sucessão. Todos são fatos que sem a interferência do homem causam efeitos na seara do direito.

Os fatos jurídicos que dependem de comportamento humano são aqueles que ocorrem com sua interferência, com sua manifestação de vontade. São os atos jurídicos, que podem ser lícitos ou ilícitos.

Neste ponto abrimos um pequeno parêntese para comentar a divergência que existe em nossa doutrina quanto à correta classificação dos atos ilícitos. Zeno Veloso[5] integra a corrente segundo a qual o ato ilícito não é ato jurídico, pois, “os efeitos do ato ilícito não derivam da vontade do agente, ao contrário, o ato ilícito gera obrigação para o responsável, independentemente da vontade, ou até contra a vontade deste”. Opinião contrária tem Silvio Venosa[6], que pondera: “Afasta-se, de plano, a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico… como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos…”. Adotamos a corrente de que ato ilícito é espécie de ato jurídico. Embora os efeitos do ato ilícito possam ser contrários, não desejados ou não previstos pelo agente, o ato em si dá azo a efeitos jurídicos (dever de indenizar).  O mesmo argumento utilizado para os fatos naturais – os fatos naturais produzem efeitos jurídicos – é aplicável aos atos ilícitos[7]. O Código de Bevilaqua não fazia distinção entre ato jurídico e negócio jurídico, doutrina que foi desenvolvida pelo direito alemão (Rechtsgeschaft) após o início de sua vigência. O artigo 81, que falava em ato jurídico, na verdade regulamentava o que hoje chamamos de negócio jurídico. Para o Código Civil de 1916, somente o ato jurídico era lícito, logo, ato ilícito jamais poderia ser jurídico. O Código de 2002 corrigiu essa “imperfeição técnica”. Ao criar a dicotomia entre ato jurídico stricto sensu (Título II, Livro III) e negócio jurídico (Título I, Livro III), a nosso ver, pôs fim a essa discussão.

Os atos lícitos como espécies de fatos humanos dividem-se em ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico.

Ato jurídico stricto sensu é um acontecimento decorrente da vontade do homem, mas cujo efeito decorre exclusivamente da lei. A manifestação de vontade é mero pressuposto para efeitos ex vi legis. Nesse caso, no que diz respeito aos efeitos, o(s) ator(es) do evento, tem sua autonomia de vontade limitada pela vontade da lei. “Trata-se de caso em que o comportamento ou a vontade concretiza, apenas, o suporte fático necessário para criar o fato, fazê-lo entrar no mundo jurídico. A eficácia dele, porém, é predeterminada na lei”[8]. No Código Civil, são exemplos de ato jurídico stricto sensu: tradição (art.1267), fixação de domicílio (art.70), reconhecimento dos filhos (art.1607) e aceitação de herança (art. 1804).

Tomemos como exemplo o reconhecimento de filhos: deve ser feito no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz. Uma vez manifestada a vontade, o ato é irrevogável e imediatamente sujeita o menor ao poder familiar. Note-se que a autonomia privada está limitada pela vontade da lei. Os pais, inequivocamente, limitam-se a manifestar sua decisão, sem, no entanto, controlar seus efeitos. Se assim não fosse, havendo a possibilidade de controle quanto aos efeitos, estaríamos na presença de um ato jurídico em que a manifestação de vontade é qualificada, quase ilimitada. Teríamos um negócio jurídico.

Como mencionado, o artigo 81 do Código de Bevilaqua tratava do ato jurídico, mas na realidade conceituava o negócio jurídico:

“Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos…”.

O Código Civil de 2002, diferentemente do diploma de 1916, não definiu o conceito de negócio jurídico, mas foi nessa área, no Título I do Livro III, que a Lei 10.406/2002 mais inovou, introduzindo em nosso ordenamento um novo espírito traduzido nos três princípios fundamentais de Miguel Reale: eticidade, socialidade e operalidade.

Em momento oportuno (vide considerações finais e conclusão) trataremos do tema com mais cuidado, mas, como diz o próprio “pai do novo diploma” “[...], procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico……não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias,  a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.”[9] Os valores éticos aqui representados na conduta dos atores no ato jurídico, no sentido de sempre respeitarem, principalmente ao princípio da boa-fé objetiva, traduzindo-se numa conduta ética, de respeito mútuo, de probidade e acima de tudo reverenciando-se a dignidade do ser humano na execução bem como na conclusão do contrato (vide art.422, CC/02).

O negócio jurídico é necessariamente um fato jurídico lícito – caso contrário seria ato ilícito –, decorrente da vontade, visando à concretude de efeitos. O sujeito, utilizando-se da autonomia privada, tem a possibilidade de criar atos jurídicos mediante manifestação de vontade e, nos limites da lei, controlar seus efeitos utilizando-se de condições, termos, encargos e cláusulas de toda a espécie[10].

M.H.Diniz, citando a teoria objetiva de Bulow leciona que “… o negócio jurídico funda-se na autonomia privada… poder de auto-regulação dos interesses que contêm a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno… norma concreta estabelecida entre as partes”.[11] O negócio jurídico é a zona de atuação da autonomia de vontade, como instrumento colocado à disposição dos particulares para criarem leis privadas.

Muito apropriada é a lição de Prates da Fonseca, citado por Carvalho Santos[12], em que o negócio jurídico (na época ato jurídico) é função de duas forças, qual sejam: manifestação de vontade e ordenamento jurídico. Os vetores devem caminhar num mesmo sentido, mas a resultante pode caminhar para direção imprevista, e mesmo contrária à imaginada, dando causa a nulidades. Na concretização de um negócio jurídico a manifestação de vontade não pode ir contra a lei, a ordem pública ou os bons costumes sob pena de ser fulminado com a sanção de invalidade.

O contrato de compra e venda de fração ideal de terreno é espécie de negócio jurídico. Prosseguindo com nosso trabalho estudaremos os casos previstos em nosso ordenamento nos quais os vetores caminham em sentidos opostos, dando causa às invalidades.

2.2 Existência, Validade e Eficácia

Seguindo os ensinamentos de Zeno Veloso, na vida dos atos jurídicos existem três aspectos a se considerar: existência, validade e eficácia. Confundir esses três planos, que se interpenetram, mas são distintos, causa erros irremediáveis.[13]

O artigo 104 do Código Civil elenca os pressupostos fundamentais para a validade do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Assim, validade significa o atendimento ao conjunto de requisitos garantidores da eficácia dos efeitos pretendidos no negócio realizado.

A existência é mais um pressuposto fundamental da validade. Para ser válido, primeiro o negócio jurídico deve existir, deve ter sido admitido no ordenamento. Por exemplo: um compromisso de compra e venda sem a aposição das assinaturas dos promitentes compradores e vendedores, é um negócio jurídico inexistente, pois falta a declaração de vontade, e sem esta, como dito, não existe o negócio jurídico. Note que tratamos aqui da total falta de manifestação de vontade.  No entanto, há casos em que ela ocorre de maneira viciada, tornando o negócio jurídico defeituoso e imperfeito quanto aos requisitos que a lei aponta como essenciais para sua validade: são os casos de invalidade.

Ponto importante a ser discutido é a recorrente confusão entre invalidade e ineficácia. Tratemos, pois, desta última. Existem negócios jurídicos que embora existentes e válidos, não são eficazes, não produzem efeitos: contrato de compra e venda de bens imóveis somente é eficaz com o registro do título no cartório de Registro de Imóveis (art.1245, CC); o testamento só produz efeitos após a morte do testador (art. 1857, CC). Logo, mesmo que válidos, os atos são ineficazes.

Vale lembrar a existência de outros casos em que os atos embora válidos, também são ineficazes, agora porque a lei impede que seus efeitos atinjam determinadas pessoas. É o que se chama de ineficácia relativa. O artigo 1.544 do Código Civil dispõe que a falta do registro de casamento realizado no exterior, no prazo de 180 dias, torna o ato ineficaz perante terceiros; o artigo 662 do mesmo diploma determina que se o mandatário agir sem poderes suficientes, os atos por ele praticados não são oponíveis ao mandante. Todos esses atos são válidos, pois atendem aos requisitos legais, mas sua eficácia não é a todos oponível.

A invalidade é uma sanção civil que atinge determinado negócio por ter sido ele praticado ao arrepio da lei, apresentando lacunas ou vícios na manifestação de vontade. O negócio jurídico inválido carece de condição fundamental para ser reconhecido pelo ordenamento como ato juridicamente válido. Em seu nascimento apresentou defeito que pode ser considerado como de maior ou menor intensidade, ou seja, comporta graus: via de regra se o preceito violado for de ordem pública, a sanção é mais violenta dando causa a nulidades. Por outro lado, se a regra violada prejudicar apenas o interesse privado, o ordenamento não é tão severo e o negócio é apenas anulável. Podemos assim concluir que invalidade é gênero sendo a nulidade e a anulabilidade, suas espécies.

No próximo capítulo, estudaremos as espécies de invalidade, partindo-se da mais grave para a menos grave.  Buscaremos fundamentos para a análise do negócio jurídico apresentado ao tabelião: compra e venda de fração ideal de terreno, mas que na verdade oculta a aquisição de imóvel individualizado sem o respectivo registro da incorporação, ferindo o que dispõe o artigo 32 da Lei 4.591/64.

2.3 Invalidade

O capítulo V, do título I, do livro III, da Lei 10.406/2002 regula os casos do gênero invalidade dos negócios jurídicos, que se divide em duas espécies: os negócios nulos, cuja violação à norma é de grande intensidade, e os negócios anuláveis, geralmente aqueles de interesse apenas do particular, com menor grau da infração, que não ferem interesse público.

O tabelião de notas não deve dar forma legal a atos nulos em hipótese alguma, mas pode praticar os anuláveis. Esse é o princípio que modestamente adotamos, decorrente da leitura do artigo 172 do Código Civil, que disciplina que negócios anuláveis podem ser confirmados pelas partes. O notário, ao elaborar o instrumento de contrato, aconselha as partes, expondo-lhes como o Direito rege a relação que estão a constituir; dá forma jurídica ao negócio pretendido. Ele trata de expressar a vontade das partes, manifestada na sua presença. O documento produzido exprime apenas o que elas disseram, mas na forma adequada à lei.[14] Ora, assim nos parece que é possível ao notário lavrar atos baseados em declarações das partes mesmo que possam ser eventualmente anulados. Um pai pode vender imóvel a um filho sem o consentimento dos demais? Sim. À luz do artigo 496 é anulável a venda de ascendentes a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pois bem, combinando-se o artigo 172 com o artigo 496, conclui-se que havendo anuência posterior o negócio é válido.

No mesmo sentido posicionou-se o Exmo. Desembargador Ricardo Dip em palestra proferida no dia 19 de setembro de 2008, em evento promovido pela ANOREG/SP (Jornadas Institucionais – primeira edição), ao qual estivemos presentes. Em excelente apresentação, cujo tema foi “A independência jurídica do notário e do registrador”, o nobre desembargador mais uma vez expôs seu vasto conhecimento sobre o assunto, frisando que o notário não deve realizar os atos nulos, que podem ser assim declarados de ofício pelo juiz, mas poderia lavrar os nulos relativamente – chamados pela maioria da doutrina como anuláveis –, que só podem ser anulados mediante pedido de alguns legitimados.

Em sentido contrário, leciona em sua obra Leonardo Brandelli, considerando que, do ponto de vista civilístico, não haveria óbice ao tabelião na instrumentalização de um negócio anulável. Em contrapartida, do ponto de vista notarial, enfoca merecer outra sorte a questão.  Embora inicialmente produtor de todos os efeitos normais do negócio celebrado, o ato anulável, se decretada pelo tabelião a anulabilidade – uma vez que anulabilidades há que necessitam de produção judicial de provas para ser detectadas –, deve ser rechaçado, pois não pode o tabelião acatar um ato jurídico que contenha um vício grave, localizado no plano da validade, na esperança de que tal ato não seja atacado no prazo legal. O tabelião, em seu mister jurídico, deve zelar pela realização de atos hígidos, perfeitos e que não tenham a tendência de gerar conflitos, mas, pelo contrário, que dêem certeza jurídica e sejam um agente de pacificação social e de prevenção à lide.[15]

Posto isto, para nossa monografia, não encontramos necessidade prática no estudo dos atos anuláveis, que, em princípio, poderiam ser praticados pelo tabelião. Concentraremos nossos esforços nos negócios jurídicos nulos, principalmente naqueles praticados em fraude à lei, matéria de interesse para nossas conclusões. No próximo subtítulo, seguiremos com o estudo do artigo 166 do Código Civil.

2.3.1 – Nulidade

Nulo é o negócio jurídico que entra no ordenamento descumprindo requisitos de validade de ordem pública ou de interesse social. A lei é severa e nesses casos impõe pesada sanção, fulminando o ato e, na grande maioria das vezes, impedindo todos os seus efeitos. Trata-se do grau máximo de invalidade.

Para Carvalho Santos, “nulidade não é senão uma sanção da violação da autoridade da lei, isto é, uma sanção dos atos praticados contra a disposição das leis proibitivas ou preceptivas, qualquer que seja o elemento do ato jurídico, que tenha sido visado pelo preceito legal: sujeito, objeto, conteúdo, cláusulas, formalidades internas e externas, publicidade, etc.”[16]

O artigo 166 da lei 10.406/2002, que trata de casos de nulidade, relaciona-se com o 104, que demonstra os requisitos essenciais de validade do negócio jurídico. Uma mera leitura daquele demonstra a vontade do legislador em punir severamente os agentes praticantes de atos em desconformidade com preceitos legais de ordem pública.

O artigo 167 amplia o rol de nulidades, dispondo que também é nulo o negócio jurídico simulado. Nesse caso, em relação ao Código anterior, inovou o de 2002, acabando com a dicotomia da simulação nocente (absoluta e relativa) e da inocente: hoje, se simulado, é nulo o negócio.

Como ensina Zeno Veloso, “ainda que do ponto de vista da liberdade individual, da autonomia da vontade, as pessoas possam (embora não devessem) celebrar atos contrários à lei, existe um mecanismo de defesa e proteção da ordem legal, negando-se valor jurídico e destituindo-se de eficácia o que tiver sido praticado contra o direito”.[17]

Dispõe o artigo 166:

“É nulo o negócio jurídico quando:

I – for celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prevista em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”

Passemos, então, ao estudo das causas de nulidades previstas no artigo acima.

O inciso I do art. 166 diz que é nulo o negócio jurídico quando for celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art.3^o.), o que não quer dizer que este esteja alijado da vida civil. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (at.1^o.). O que ocorre é que nesta condição, para o exercício da capacidade, o absolutamente incapaz para celebrar negócios jurídicos deverá ser representado pelos pais, tutores ou curadores.

A regra é a capacidade, sendo a incapacidade sua exceção, tanto que a lei explicitamente enumera os casos de incapacidade. Não devemos, entretanto, confundir incapacidade com legitimação. Nesses casos, embora capazes, pela posição especial que ocupam em relação ao objeto, as pessoas estão impedidas de realizar certos negócios jurídicos[18]: o cônjuge, exceto no regime de separação absoluta, não pode alienar um imóvel sem a outorga uxória (art. 1647, I); não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte, se o outro consorte a quiser tanto por tanto (art. 504). Este, aliás, é um tema que à frente trataremos com mais vagar, quando discutirmos as diferenças entre condomínio edilício e condomínio comum.

Logo, a nulidade do ato praticado pessoalmente pelo absolutamente incapaz faz parte de um contexto de proteção a essas pessoas. Ao mesmo tempo, tem forca persuasiva, preventiva, pode-se dizer, evitando que terceiros queiram se aproveitar das limitações e debilidades dos incapazes, contratando com eles, tirando lucro e proveito de sua inexperiência, imaturidade, falta de discernimento ou impossibilidade de emitirem, validamente, a sua vontade.[19]

O inciso II do artigo 166 prevê a nulidade do negócio jurídico quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto.

Primeiramente temos que analisar o que quer dizer a lei quando fala em objeto, que “pode ser compreendido numa acepção ampla e noutra restrita. Nesta última, o objeto, concretamente, é a coisa, a atitude, o serviço, o fato em si, positivo ou negativo, enfim, aquilo que as partes, objetivamente, pretendem alcançar com a realização do negócio. Numa compreensão mais abrangente, objeto do negócio jurídico é o vínculo, como um todo, que constitui, regula, conserva, modifica relações jurídicas, em suma o conteúdo do negócio.”[20] Em outras palavras o objeto imediato é a prestação de adquirir, resguardar, transmitir, modificar ou extinguir direitos e o objeto mediato a própria coisa a que incide a prestação.

A ilicitude é a contrariedade ao direito[21]. É o negócio jurídico praticado contra a lei, em transgressão frontal ao que dispõe o ordenamento jurídico, que contrarie mandamentos imperativos: negócio que tenha por objeto a herança de pessoa viva (art.426), a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador (art. 548), etc.

Negócio jurídico indeterminável é aquele que no momento da conclusão, o objeto não pode ser definido ao menos quanto ao gênero e pela quantidade (artigo 243, CC). Isso quer dizer que na origem, na celebração, o objeto pode ser indeterminável, desde que determinável na conclusão.

Impossível é o negócio em que o objeto seja irrealizável, tal como a compra de um terreno na lua ou ainda no fundo do oceano.

O inciso III do artigo 166 diz que é nulo o negócio jurídico se o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Note que da análise do artigo 104 depreende-se que a motivação não é requisito de validade. Via de regra a motivação não é levada em conta para a declaração de vontade, não importa na maioria dos casos a vontade interna, mas sim a externa do contratante. O que ocorre aqui é que caso a motivação seja ilícita e de conhecimento dos contratantes, ela é elevada a categoria de elemento de validade do negócio jurídico. No caso de um contrato de aluguel de um prédio comercial para o fim de exploração da prostituição, sendo a finalidade de conhecimento do locador, é nulo de pleno direito, pois entende o legislador que houve um conluio entre os contratantes para a obtenção de um resultado ilícito, a prática de um negócio proibido por lei.

Cabe aqui uma ressalva ou uma exceção à regra de nulidade prevista no inciso III do art. 166, que é o disposto no artigo 140, “o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”. Como dito, via de regra a motivação não é levada em conta para a declaração de vontade, não importa para o direito se a pessoa comprou a casa porque gostava dela, queria presentear a esposa ou apenas realizar um investimento, a não ser que essa motivação tenha sido expressamente manifestada no negócio como motivo determinante. “Assim, se o motivo não fica retido na mente do declarante (propositum in mente retentum), mas, ao contrário, é exteriorizado, expresso como razão determinante para a realização do negócio jurídico, e há erro sobre o motivo, se ele não corresponde à verdade, isso afeta a validade do negócio que se concluiu. Pense-se no caso em que a doação se realizou porque o donatário salvou a vida do filho do doador, e essa circunstância foi expressamente enunciada, verificando-se depois, que não foi aquele beneficiário, mas outra pessoa que salvou a vida da referida pessoa.”[22]

Em relação ao inciso IV do artigo 166, podemos dizer que, quanto à forma, a regra geral em nosso ordenamento é a do consensualismo, como disposto no artigo 107: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Assim, apenas em casos especiais, por disposição legal, será exigida forma especial para a garantia da eficácia do negócio jurídico realizado. Desta feita, são exceções ao consensualismo: a escritura pública como requisito de validade para a aquisição de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos (art. 108), para a criação de fundação (art. 62), para a procuração para casamento (art. 1.542), para o pacto antenupcial (art. 1.653), para a instituição do bem de família (art. 1.711), para a cessão de direitos hereditários (art. 1.793) e para o testamento público (art. 1.864).

O inciso VI do art. 166 é de grande interesse para o nosso estudo, pois refere-se à nulidade de atos que tenham por objetivo fraudar a lei impositiva.

O homem é um ser de infinita criatividade, possuindo realmente um poder ilimitado de criação, infelizmente tanto para o bem como para o mal, encontrando, às vezes, forma pouco ortodoxa para a solução de seus problemas. O ato ilícito não ocorre somente quando a lei é transgredida de forma direta. “A violação pode ser indireta, com a utilização do embuste, do disfarce, do fingimento, quando se pratica um negócio de tipo diverso daquele que se pretende, realmente, concluir, para alcançar resultado jurídico que é proibido por lei. Fabrica-se um ato aparentemente lícito, para realizar o ilícito; usa-se a própria lei, para burlar a lei.”[23]

Fraude à lei é a ação praticada de má-fé, utilizando-se instituto lícito, de acordo com a lei, para esconder o que a lei não permite. Na verdade, busca-se a aparência de legalidade no que de fato é ilegal. O fraudador, a bem dizer, quer o que aparece (ato lícito) para esconder o que não aparece (ato ilícito). Nesses casos, para impor a ordem jurídica e impedir a utilização do artifício, o ordenamento é severo e fulmina o ato com a nulidade.

A lei, como bem explica Goffredo Telles Junior, é uma norma imperativa autorizante, e segundo sua imperatividade, divide-se “em leis de imperatividade absoluta, chamadas leis impositivas, e em leis de imperatividade relativa, chamadas leis dispositivas”[24].

As leis impositivas, também chamadas de cogentes ou de leis de ordem pública, são aquelas que proíbem ou ordenam de forma absoluta, que mandam fazer ou não fazer, sem abrir possibilidade ao particular de atuar de forma diversa. É um verdadeiro limite à autonomia de vontade, pois não cabe ao agente dispor em sua aplicação. O ardil utilizado na prática da fraude à lei é o desvio da norma cogente, que impõe uma determinada conduta não pretendida pelo agente, que, por via oblíqua, utiliza o que a lei autoriza para fugir do que ela não permite.

Aqui chegamos ao primeiro ponto de interesse em nosso trabalho, uma questão que se impõe: poderia o tabelião lavrar escritura de compra e venda cuja prestação seja a alienação de um imóvel (lote urbano) a uma significativa pluralidade de condôminos, de diminutas e similares frações ideais de todo o imóvel, em aparência de regime de condomínio comum, sendo que na realidade o que se transfere são unidades autônomas em regime de condomínio edilício não registrado?

Na situação concreta apresentada ao notário, o que se constata, de forma inequívoca, com a análise dos elementos registrários, é a utilização de expediente aparentemente lícito, qual seja, o condomínio tradicional, para a alienação de partes ideais não localizadas e sem identificação, visando burlar legislação cogente, viabilizando, por meio de fraude, se não a implantação de loteamento irregular, a alienação de unidades autônomas, perfeitamente identificadas, para diversos adquirentes.

Para exemplificar o caso concreto, trazemos à colação alguns trechos do Parecer nº 153/2008 – E – Processo CG 2007/21677 da CGJSP, que restou assim ementado:

“REGISTRO DE IMÓVEIS – Regularização de condomínio – Pedido indeferido – Alienações de diferentes frações ideais do imóvel a que foram atribuídas áreas certas e, em conseqüência, localizações determinadas no solo – Atos que caracterizam situação de inobservância da legislação, de natureza cogente, que regulamenta o parcelamento do solo urbano – Precedentes – Decisão, com efeito normativo, prolatada pelo Excelentíssimo Desembargador Corregedor Geral da Justiça no Processo CG nº 2.588/00 – Possibilidade de instituição de condomínio edilício condicionada ao atendimento dos requisitos legais – Requisitos para regularização do ‘condomínio de fato’, conforme procedimento previsto nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, também não atendidos – Recurso não provido.”

O relator Exmo. Doutor Juiz Auxiliar da Corregedoria José Marcelo Tossi Silva assim descreveu o caso concreto a ele submetido:

“No presente caso, a certidão da matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos de Jordão, juntada, em partes, às fls. 81/96 e 184/263 (o que não impede a análise do seu inteiro teor), demonstra que ‘Walfrido de Carvalho Construtora e Corretora Ltda.’ deu em hipoteca para instituições financeiras e, ainda, alienou em favor de diferentes pessoas frações ideais do imóvel com área total de 120.000,00 m², correspondente, cada uma dessas frações a 0,01176406% do todo.

Mediante posteriores cessões das hipotecas contratadas por Walfrido de Carvalho Construtora e Corretora Ltda., constituição de novas garantias pelos adquirentes das frações ideais, e transmissões, por parte dos adquirentes, das referidas frações, foram efetuados na matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos do Jordão o total de 626 registros e averbações, isso sem considerar o registro da aquisição do terreno pela referida empresa (R.1 – fls.81).

A constituição de hipoteca e as alienações de frações ideais do imóvel objeto da matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos do Jordão, porém, não implicaram no parcelamento do solo, ou seja, em segregação de parte certa e com localização geodésica determinada que é desmembrada da área original, nem acarretaram, por si, a formação de condomínio edilício.

Cada um dos diferentes proprietários de fração ideal, como visto, exerce o domínio de uma parte sobre o todo indiviso e sobre todo o imóvel pode exercer os poderes inerentes ao domínio, respeitados iguais poderes conferidos aos demais co-proprietários, ou condôminos (artigo 1.314 do Código Civil).”

Abordaremos mais adiante, o estudo do condomínio edilício e do condomínio comum (vide capítulo 2). Da decisão citada, o que nos interessa é a quantidade de registros e averbações efetuados para diversos adquirentes como parte ideal do terreno. No caso as escrituras foram registradas, mas nossa preocupação é verificar se elas poderiam ou não ser lavradas.

Conforme a lição do professor Marcos Bernardes de Mello (in Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade, Ed. Saraiva, 7.ed., pág. 92):

Infringe a norma jurídica cogente aquele que faz o que ela proíbe ou não faz aquilo que ela impõe.

Conforme ensinava Paulo: contra legem facit qui id facit quod Lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sentendiam, eius circumvenit – faz contra a lei aquele que faz o que a lei proíbe, em fraude (dela) aquele que, salvas as palavras da lei, o seu sentido elude.

E mais adiante, conclui o renomado autor (à pág. 93):

Como se pode concluir da definição de Paulo e do exemplo, por duas maneiras se pode agir contra legem:

Diretamente, quando sem rebuços ou artifícios, se infringe norma jurídica cogente, proibitiva ou impositiva, fazendo ou obtendo resultado que a lei proíbe, ou não fazendo ou evitando fim que a lei impõe (art.166, VII);

Indiretamente, quando, por meio que aparenta compatibilidade com a lei, se obtém resultado proibido pela lei ou se impede que o fim por ela imposto se realize. “A essa espécie a doutrina, usual e universalizante, denomina fraude à lei (Código Civil, art.166, VI).

Ora, ao se valer os contratantes do instituto do condomínio geral, para tangenciar a obrigação legal, do prévio registro da incorporação, ou mesmo a instituição e especificação do condomínio, para a alienação de unidades autônomas em condomínio edilício, violando, assim, de modo indireto, os dispositivos cogentes acima transcritos, preenchido está o suporte fático do inciso VI do artigo 166 do Código Civil, redundando na invalidade do ato.[25]

Portanto, concluímos que o notário deve abster-se de lavrar escritura de compra e venda sempre que os elementos a ele apresentados demonstrem a configuração da tentativa de burla à lei cogente, utilizando-se do instituto do condomínio comum para fugir das imposições da Lei 4.591/64. Mais adiante, voltaremos a esse tema, quando estudarmos as diferenças existentes entre os institutos do condomínio comum e do condomínio edilício.

No que tange aos incisos V e VII do art. 166, por economia de tempo e também porque acreditamos não terem aplicação prática ao caso em análise, optaremos por uma simples citação, sem maiores aprofundamentos. O primeiro refere-se à nulidade pela falta da observância de alguma solenidade prevista em lei, como criar uma fundação por instrumento particular. O segundo parece uma redundância, mas trata da nulidade quando a lei assim o declarar, sem cominar outra sanção como, por exemplo, o artigo 1475 do Código Civil que diz: “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”.

No próximo capítulo, estudaremos os conceitos básicos dos dois institutos utilizados no embuste à lei, o condomínio edilício e o condomínio comum. Neste capítulo já concluímos pela nulidade do ato de compra e venda de fração ideal de terreno, transferindo-se a propriedade para diversos adquirentes sem que haja entre eles qualquer grau de relacionamento. É o que convencionamos chamar de venda primária dos atos registrários efetuados na matrícula por nós analisada. Seguiremos meditando sobre os atos seguintes, chamados de secundários, quando os primeiros adquirentes iniciam a revenda de suas unidades.

3. Condomínio

3.1 Condomínio Comum

3.1.1 Conceito

O Código Civil disciplina o Condomínio Comum (ordinário), que pode ser voluntário (arts. 1.314 e ss) e necessário ( arts.1.327 e ss) e o Condomínio Edilício ( arts. 1.331 e ss). Fundamental para nosso estudo a correta compreensão de cada instituto, objeto da prestação do negocio jurídico em análise, para distinguir suas divergências bem como explicitar sua real utilização.

Ensina-nos Pontes de Miranda que o condomínio “é apenas o domínio com dois ou mais sujeitos”, conceito distinto de comunhão e da compropriedade.

No conceito de comunhão, “há alusão a objeto, que é único (e.g., universalidades), ou se toma como se fosse único, e a pluralidade de sujeitos”; comunhão é gênero cujo condomínio é espécie; naquela a titularidade é exercida por todos os co-proprietários, ao mesmo tempo, sobre a totalidade da coisa, em princípio sem falar-se em fração ideal, que só surge no momento da dissolução. Exemplo clássico seria a comunhão no casamento. A compropriedade é a comunhão da propriedade, “e este como de conceito mais largo que o domínio, faz mais largo que o de condomínio o conceito”.

Caio Mario da Silva Pereira ensina que:

“(…) dá-se o condomínio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes (Instituições do Direito Civil, 18 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v.IV, p.175) depreendendo-se de sua lição, duas características básicas do condomínio comum: a co-titularidade (domínio sobre a mesma coisa) e o regime jurídico de partes ideais sobre a coisa, onde cada condômino possui uma fração ideal do todo, sem que seu direito seja específico, ou determinado sobre a parte que detém.”

Leciona ainda o saudoso mestre que sob três pontos assentam-se os fundamentos do condomínio clássico, e a partir deles se constrói toda a teoria[26]: a) “a idéia mestra está no exercício conjunto das faculdades inerentes ao domínio pela pluralidade de sujeitos, por tal arte que cada um deles tenha um poder jurídico sobre a coisa inteira, em projeção de sua quota ideal, sem excluir idêntico poder  nos consórcios ou co-proprietários”. b) “Em essência, o condomínio edilício é transitório, tanto em razão de sua própria natureza oposta à qualidade exclusiva da propriedade como porque milenarmente tem sido fonte de constantes litígios, que o legislador quer reprimir e cercear, instituindo a regra da sua cessação pela iniciativa de qualquer consorte a qualquer tempo” (artigo 1.329, § 1^o., CC/2002) e c) “… nenhum condômino tem o direito de dar a terceiros a posse, o uso ou o gozo da propriedade sem o prévio consenso dos demais” (artigo 1.314, Parágrafo Único, CC/2002) “… nem pode alienar a sua quota parte a pessoa estranha ao condomínio, sem reconhecer a qualquer dos consócios preferência para adquiri-la tanto por tanto” (art.504, CC/2002).

3.1.2 Classificação

Seguindo a doutrina mais tradicional, podemos classificar o condomínio comum quanto a sua origem, sua forma e quanto ao objeto.

Quanto à origem, o condomínio pode ser convencional (voluntário), oriundo do contrato ou do negócio jurídico, portanto de manifestação de vontade qualificada; Incidente (eventual), quando decorre de fato jurídico, que resulta da vontade de terceiros, por exemplo, no caso da sucessão hereditária – testamento, ou Legal (forçado), quando decorre da própria lei, nos casos de muros e paredes.

Quanto à forma, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso. É pro diviso, quando há comunhão de direitos, mas não de fato; há mera aparência de condomínio, pois cada condômino apesar da comunhão possui parte certa e determinada da coisa. É pro indiviso no caso da composse; não há localização de parte certa e determinada, a comunhão é de direito e de fato.

Ensina Pontes de Miranda que é possível:

a) Que dois ou mais sujeitos de direito tenham o domínio da mesma coisa em toda ela, tendo cada um parte intelectual, dita também ideal, no todo, – qual ocorre no condomínio, em que duas ou mais pessoas são donas de x de toda a coisa indivisa, de modo que de cada partícula que seja todas as pessoas são proprietárias em comum. É a comunhão pro indiviso. Coisa indivisa, domínio de dois ou mais; comunhão de domínio. É o condomínio, portanto, o tipo mais importante de compropriedade.

b) Que haja unidade material da coisa, porém, ao mesmo tempo, divisão material e jurídica de certas partes da coisa, – o que acontece se a proximidade e a existência de partes ou serviços comuns servem à superposição da unidade à pluralidade. É a comunhão pro diviso.[27]

Por último, quanto ao objeto, o condomínio pode ser universal quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos, como na comunhão hereditária, e singular, incidente sobre coisa determinada (ex.: muro divisório)[28]

3.2 Os Direitos do Condômino e a Venda de Coisa Comum

O condomínio é a unicidade de objeto com a pluralidade de sujeitos; uma coisa com vários proprietários ao mesmo tempo. O artigo 1.228 do Código Civil estabelece os quatro poderes do proprietário: usar, fruir, gozar e reivindicar.

No caso específico do condômino, todos os co-proprietários exercem ao mesmo tempo o seu domínio sobre a coisa, seus direitos são qualitativamente iguais, porque incidem em partes ideais sobre a totalidade da coisa, embora possam ser quantitativamente distintos, proporcionais à força de seus quinhões (Loureiro, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. – 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1274).

O primeiro direito do condômino é usar a coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, dispositivo repetido na primeira parte do art. 1.314 do Código Civil. Isso significa que o condômino pode usar a coisa comum de tal forma a não excluir o mesmo direito dos demais comunheiros, não podendo impedir aos demais consortes sua utilização, na proporção de suas frações ideais. Caso um condômino venha a utilizar da coisa de forma exclusiva, podem os demais co-proprietários exigir indenização proporcional em valor correspondente ao uso de suas quotas partes, para evitar o enriquecimento sem causa.[29] Mister ressaltar, no entanto, que apesar do direito de usar, não pode o condômino, sem a aprovação dos demais, alterar  a utilização da coisa, ou modificar sua substância, do modo como é tradicionalmente usada.

O segundo direito é perceber os frutos líquidos da coisa comum e responder aos outros pelo dano que lhes causou (art. 1.319, CC), é claro, se disposição diversa não foi ajustada entre os co-proprietários. Assim, na hipótese de um imóvel, se um condômino vier a alugá-lo, os demais consortes têm direito a receber sua quota parte correspondente ao valor do aluguel pago mensalmente.

O terceiro direito do condômino é o de reivindicar a coisa em poder de terceiro, mas não em poder de outro condômino porque este também é proprietário e poderia opor ao reivindicante direito igual. Decorre esse poder, do direito de sequela que possui o proprietário em buscar a coisa da mão de quem injustamente se encontre.

O último direito está previsto na parte final do art. 1314 do CC: “alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”. É o direito de dispor, alienar ou onerar a sua fração ideal, sem o consentimento dos demais condôminos. Importante frisar que o condômino não pode alienar o todo, mas somente o seu quinhão, e se assim não o fizer, a venda será ineficaz perante aqueles que não o consentiram. O art. 1.420, § 2º do Código Civil, é claro quanto à possibilidade de onerar a coisa, quando dispõe que: “A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.”

A possibilidade na alienação de fração ideal prevista no art. 1.314, acima comentada, deve ser interpretada, respeitando-se a regra do art. 504 do Código Civil que prevê: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”. A venda é válida, mas ineficaz quanto ao condômino preterido, que pode, no prazo decadencial de seis meses contados do registro ou da ciência do negócio, o que primeiro ocorrer, depositar judicialmente o preço e haver a coisa para si. O STJ, em suas Turmas, mantém posicionamentos conflitantes sobre o tema. Há julgados no sentido de que a preferência do condômino somente incide quando a coisa objeto do condomínio é indivisível. Existe posicionamento diverso, de que também há preferência quando a coisa é divisível, mas o condomínio é pró-indiviso. Embora a primeira corrente se atenha ao texto da lei, sem dúvida a segunda corrente tem a vantagem de evitar o ingresso de estranho à situação do condomínio indiviso, sempre conflituosa.[30]

Posto isto, levantamos aqui um ponto fundamental: poderia um tabelião de notas lavrar escritura pública de compra e venda de parte ideal de imóvel indivisível em que o alienante seja um dos condôminos, sem obter o consentimento dos demais?

A doutrina não é pacífica quanto à interpretação do dispositivo previsto no art. 504 do Código Civil. A resposta à questão pode ser diferente conforme o posicionamento adotado. Há quem diga que o dispositivo seja direcionado exclusivamente aos condôminos preteridos, isto é, cabe a eles, no prazo decadencial de 180 dias a partir do negócio (ou do registro, quando há publicidade) o interesse de impugnar a alienação realizada, depositando o preço.

Nelson Rosenvald ensina que: “… insta acentuar que o Código nada especifica sobre a espécie de invalidade do ato resultante da alienação do imóvel a terceiro sem a observância do direito de preferência. A nosso aviso cuida-se de anulabilidade, pois o negócio jurídico será objeto de ação desconstitutiva, de iniciativa exclusiva dos demais condôminos, com fixação de prazo decadencial sob pena de sanação do vício.”[31]

Por sua vez, Maria Helena Diniz citando exemplos de propriedade revogável por atos inter vivos, diz que ocorre “na venda feita a estranho, por condômino, de sua quota ideal na coisa comum indivisível, sem obediência ao direito preferencial assegurado aos demais comunheiros, que, por sua vez, poderão dentro do prazo de 180 dias requerer a quota vendida (art. 504). Se qualquer dos comproprietários exercer tal preferência, resolve-se a propriedade do adquirente estranho e a quota que comprara retorna à propriedade do antigo proprietário”[32]

Em nossa opinião, o art. 504 do Código Civil é cogente (“não pode”) e direcionado ao condômino alienante que deve comunicar aos demais co-proprietários sua intenção, bem como as condições de negociação (preço, prazo, etc.). Feita a comunicação por via judicial ou extrajudicial, pode o consorte que depositar o preço, exercer o seu direito potestativo de preferência. É uma norma de ordem pública que visa manter a estabilidade da relação entre os condôminos, a fim de garantir a preferência destes à entrada de um estranho ao condomínio.

Portanto, concluímos que o negócio jurídico da venda de fração ideal em regime de condomínio comum pode ser efetuado. Porém, inexistindo a devida comunicação aos demais co-proprietários, tratar-se-á de alienação sujeita a condição resolúvel (art. 1359, CC), suscitada a questão no prazo decadencial de 180 dias, contados a partir da inequívoca ciência do consorte preterido.

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz: “A venda feita pelo condômino a estranho, com preterição dos demais, será resolúvel, pois só será definitiva se, após o decurso do prazo decadencial de 180 dias, contado a partir do momento em que cada condômino teve conhecimento da venda (JTACSP, 63:106, 64:24; RT, 543:144, 565:178), não houver nenhuma reclamação dos outros comunheiros”.[33]

Destarte, em nossa opinião, salvo melhor juízo, o notário pode lavrar a referida escritura, devendo fazer constar do ato a condição resolutiva, o prazo corrido e ainda a correr. Deve, ainda, alertar o adquirente, consignando o artigo 504 na escritura, que a propriedade poderá automaticamente resolver-se, caso algum condômino venha a exercer seu direito de preferência.

3.3 Condomínio Edilício

O regime jurídico do Condomínio Edilício ou Propriedade Horizontal, espécie legal de condomínio pró-diviso, não era regulamentado pelo Código Civil de 1916 e sim pela Lei 4.591/64 (Lei especial de Condomínios e Incorporações). A Lei 10.406/2002 derrogou a lei especial em tudo aquilo que com ela conflitasse. Os artigos 28 e seguintes da lei especial, que tratam da incorporação imobiliária, estão vigentes, uma vez que esse negócio jurídico não foi abordado pelo novo Código.

Caio Mario sustenta que o condomínio edilício “é um direito complexo, sem dúvida, mas constituindo uma só relação jurídica, da qual é sujeito ativo o dono do apartamento; são sujeitos passivos todas as pessoas; objeto uma complexidade de bens e direitos, em que se inscreve o apartamento como parte subordinada a um princípio de sujeição individual e o solo e partes comuns de sujeição coletiva. Mas não basta, à criação da propriedade horizontal, que em um mesmo terreno duas ou mais pessoas construam unidades autônomas. É requisito fundamental de sua constituição, tal como resultante da lei e assentado em doutrina, que tais unidades se encontrem reunidas em edifício ou conjunto de edificações, em que se associem as unidades autônomas e partes comuns, indissociáveis.”[34]

O artigo 1331 do Código Civil trata dos requisitos do condomínio edilício caracterizando-o como uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa: “pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos”.

São requisitos do condomínio edilício[35]:

a) existência de edificação, sob a forma de unidades autônomas;

b) vinculação indissolúvel das unidades autônomas à fração ideal do terreno onde se assenta o edifício e nas coisas comuns;

c) toda a unidade autônoma deve ter acesso a via pública;

d) vontade dos condôminos no sentido da adoção do regime jurídico com a instituição do condomínio levada a registro.

Caio Mario da Silva em sua obra Condomínio e Incorporações elenca alguns negócios jurídicos que podem dar causa a um condomínio edilício[36]:

I) associação de vários indivíduos para a compra de um edifício de apartamentos, já construído por uma pessoa física ou jurídica, e, no negócio da aquisição, instituem o regime de condomínio edilício discriminando as unidades autônomas e as respectivas frações ideais; II) por ato de última vontade, através de testamento que estabeleça a instituição do novo regime para os legatários ou herdeiros testamentários; III) o doador, pelo mesmo raciocínio pode estabelecer o regime especial aos donatários; IV) no caso de vários herdeiros que recebam na partilha um edifício e optem pela promoção da instituição do novo regime ao invés de recebê-lo em regime de condomínio comum; V) um imóvel que esteja em comum pode ser amigavelmente dividido entre os co-proprietários sob o regime de condomínio edilício; VI) a alienação que o proprietário exclusivo de um edifício faz a terceiros, desmembrando-o em unidades autônomas; VII) por construção direta quando várias pessoas proprietárias do terreno acordam em construir um edifício; VII) a incorporação de um edifício por pessoa legitimada, que adquire o terreno, realiza a construção e vende  a diversos adquirentes, as unidades autônomas mesmo antes do início das obras; VIII) a construção pelo poder público quando constrói e oferece a particulares as unidades autônomas (antigo BNH).

Os modos de instituição acima descritos são os títulos necessários para a criação do condomínio edilício e estão em conformidade com o artigo 1.332 do Código Civil, mas não é só; além da manifestação de vontade, requisito de todo negócio jurídico, é fundamental o registro do título no Oficio Imobiliário da situação do imóvel. O registro é constitutivo (Lei 6.015/73, art. 167, I, 17) e antes dele o negócio da instituição gera somente efeitos intra-partes.[37]

3.4 Breve Comparação Entre os Institutos

Traçadas as linhas fundamentais do condomínio comum e do condomínio edilício, cumpre esclarecer as diferenças entre os dois institutos. Tal diferenciação é essencial para que ao final de nossa monografia possamos concluir, respeitadas as opiniões em contrário, quanto à correta atitude do tabelião quando submetido à situação de dar aparência legal a negócio jurídico de compra e venda de fração ideal de terreno em possível arrepio às legislações cogentes do parcelamento do solo urbano e/ou de condomínio e incorporações.

O regime de propriedade horizontal diverge da comunhão pró-indiviso tradicional em suas linhas essenciais:

1) No condomínio comum o direito de cada co-proprietário é exercido sobre a coisa toda. O consorte possui uma fração ideal representativa de sua participação no todo. Internamente, perante os demais condôminos exerce seu domínio nos limites de sua quota parte, mas externamente perante terceiros, atua como proprietário exclusivo do todo. No condomínio edilício o proprietário de unidade autônoma possui sobre ela domínio exclusivo, dividindo com os demais condomínios apenas as áreas comuns. Na letra da lei possui partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos ao lado de partes comuns tais como a estrutura do prédio, a rede geral de distribuição geral de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, inclusive o acesso ao logradouro público (artigo 1.331, §§ 1º e 2º, CC/2002).

2) Historicamente a relação entre condôminos em regime pró-indiviso, dada sua natureza oposta ao regime exclusivo da propriedade, é tumultuosa, sujeita a chuvas e trovoadas. Por isso mesmo tem um caráter transitório, tanto que a própria lei oferece ferramentas para impedir conflitos prevendo que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320, CC/2002); podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos (artigo 1.320, § 1º, CC/2002); não poderá exceder de cinco anos a indivisão ainda que estabelecida pelo doador ou testamento (artigo 1.320, § 2º, CC/2002). Por outro lado a comunhão no regime especial de condomínio edilício é de natureza permanente. “Não será possível a conservação útil do complexo jurídico, nem concebível a fruição da parte exclusiva de cada condômino sem a permanência do estado de comunhão. Em consequência, esta é obrigatoriamente duradoura, em contraposição à comunhão clássica, que a lei quer transitória.”[38]

3) Quanto aos direitos inerentes à propriedade, no regime de condomínio tradicional, nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo a estranhos, sem o consenso dos demais (artigo 1.314, parágrafo único, CC/2002), nem pode alienar a sua quota parte a pessoa estranha ao condomínio, sem reconhecer o direito de preferência dos demais comunheiros (artigo 504,CC/2002). Por outro lado, no regime especial de propriedade horizontal, são direitos do condômino: usar, fruir e livremente dispor das suas unidades (artigo 1.335, I, CC/2002). Como a unidade autônoma (ex.: apartamento) é de propriedade exclusiva, o proprietário tem direito a todas as faculdades inerentes ao domínio podendo a seu exclusivo critério usar, fruir, dispor e reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228, CC/2002).

4) Por último, mas não menos importante, gostaríamos de levantar diferença quanto à qualidade subjetiva dos comunheiros, existente entre os dois institutos. A bem da verdade, na doutrina pesquisada não encontramos discussão direta quanto ao ponto ora examinado. Entretanto, na jurisprudência a questão é mencionada.

No regime de condomínio edilício, principalmente quando oriundo de negócio jurídico de incorporação (aquisição de unidades autônomas ainda não edificadas), via de regra não existe qualquer vínculo (que pode ser de parentesco ou amizade) entre os adquirentes das futuras unidades em construção. Por outro lado, de fato, no regime de condomínio comum, na grande maioria das vezes o que se vê é uma relação estreita, de vínculo apertado entre os co-proprietários. No Acórdão do E. Conselho Superior de Magistratura nos autos da Apelação Cível 244-6/5 extraem-se as seguintes assertivas:

“No presente caso, a irregularidade que obsta o ingresso da escritura de compra e venda é de natureza registraria, pois decorre da falta de registro do condomínio edilício ou do parcelamento do imóvel mediante loteamento ou desmembramento, como foi expressamente admitido pela apelante, e para verificar sua existência basta a análise da certidão da matrícula do imóvel que está juntada às fls. 15/16.”

(…)

“A divisão do imóvel entre dez proprietários, feita mediante venda de frações ideais para pessoas que não aparentam ter, entre si, vínculos de parentesco ou outros vínculos especiais, é fato suficiente para demonstrar que nele foi implantado parcelamento do solo em que não foram observados os requisitos contidos na Lei 6.766/79 e, ao contrário do que pretende a apelante, em que também não foram respeitadas as regras contidas na Lei nº 4.591/64.” (Grifos nossos).

O mesmo posicionamento encontramos em procedimento de dúvida, nas lavras do Ilmo. 2º Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Piracicaba/SP, Dr. Antonio Reynaldo Filho do qual reproduzimos o seguinte trecho: “Com efeito, verifica-se na matrícula nº 42.191, a qual tem por objeto um terreno com frente para a Rua A. B. Penteado (compreendendo a área superficial de 835,55 m²), a venda de diminutas frações ideais, a diversos adquirentes, os quais não guardam entre si relação de parentesco, configurando, sob o ponto de vista formal, um condomínio geral, regulado pelos artigos, 1.314 a 1.330 do Código Civil”.

Em brilhante decisão da E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Processo CG 2588/2000 (relatório da lavra dos juízes auxiliares Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mario Antonio Silveira, aprovado pelo Des. Luís de Macedo) citamos a seguinte passagem:

“É grave a situação hoje vivenciada pelo registro imobiliário de praticamente todo o Estado de São Paulo, representada pela proliferação de casos de parcelamento irregular do solo, efetuado em manifesta fraude à legislação cogente que rege a matéria, com a indevida utilização do instituto jurídico do condomínio do Código Civil, por meio da alienação, a significativa pluralidade de condôminos que não guardam entre si relação de parentesco ou outro fato que justificasse a comunhão, de diminutas e similares frações ideais do todo do imóvel, sem identificar, nos títulos levados a registro, metragem certa, localização ou identificação dos lotes, não obstante esteja a posse de cada adquirente perfeitamente definida e delimitada, tanto no local como em plantas e outros documentos particulares que não são apresentados ao registrador, evitando, desta forma a incidência da vedação expressa no item 151 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.” (Grifos nossos).

3.5 Falta de Incorporação e Nulidade

Na lição do mestre Caio Mario, uma pessoa procura o proprietário de um terreno e lhe vende a idéia de realizar uma edificação de um prédio de apartamentos. O problema é que nenhum dos dois possui o capital e nem as condições financeiras necessárias para bancar o investimento ou mesmo levantar um empréstimo. O que fazer? Obtém, então, uma “opção” do proprietário, na qual estipulam as condições em que este alienaria o imóvel. Feito isto, o incorporador vai ao arquiteto, que lhe dá o projeto, pede ao construtor, que lhe prepara o orçamento. Com os dados em mãos pode então preparar o estudo de viabilidade econômica de todo o empreendimento (participação do proprietário, custo da obra, comercialização e lucro) e oferecer as futuras unidades à venda. Aos adquirentes dos apartamentos não fornece nenhum documento seu, mas assina com todos uma “proposta” de compra, especificando as condições de pagamento e outras minúcias. Ao contar com número suficiente de promitentes compradores para suportar os encargos da obra, o incorporador a inicia. Sendo a execução por empreitada, contrata o empreiteiro; se por administração, ajusta esta com o responsável técnico e contrata os operários, o fornecimento dos materiais, etc.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o habite-se das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção de condomínio.[39]

Em poucas palavras, este é o esquema básico da atividade do incorporador que antes da regulamentação pela Lei 4.591/64 expunha a enormes riscos, de forma exagerada os promitentes compradores. Estes negociavam uma “promessa” com pessoa que não possuía nenhuma responsabilidade no empreendimento. O ônus era suportado somente pelos adquirentes, pois, em seus nomes todos os contratos eram assinados. O que acontecia, e não foram poucas às vezes, é que o incorporador, na posse de todos os recursos financeiros, por má administração da construção (somados a isso, a alta inflacionária que assolava o país naqueles dias), acabava por deixar os adquirentes “na mão”, não entregando as unidades comprometidas e pior, com todo o prejuízo do negócio. Das duas uma: ou o incorporador “quebrava” ou sumia com o dinheiro.

Após inúmeros e incontáveis prejuízos, estabeleceu-se uma situação quase caótica. O mercado imobiliário, desacreditado e assolado pela falta de confiança dos investidores, clamava por uma norma que viesse regularizar a situação. Necessária uma regra que protegesse os adquirentes, que desse garantias aos investidores, que punisse os maus incorporadores. Uma lei de caráter social, pois visaria à proteção de toda a população carente por moradia; com ditames de justiça, observados os princípios da livre iniciativa e da função social da propriedade; dada sua natureza, de aplicação cogente, uma vez que imporia regras obrigatórias para todas as pessoas físicas ou jurídicas que se aventurassem na construção e venda antecipada de unidades autônomas antes ou durante a edificação.

A Lei 4.591/64 veio atender esses anseios e, em seus artigos 28 e seguintes, vigentes mesmo após o novo Código Civil, conceitua, descreve quem pode ser, fixa responsabilidades, impõe obrigações e direitos e estabelece punições para essa figura tão importante, e por muitos mal compreendida, do incorporador.

Para os fins do nosso trabalho, interessa saber o que é incorporação, qual seu regime, e quais as obrigações do incorporador, para, ao final, analisarmos os efeitos da falta de seu registro no ofício imobiliário da situação do bem.

O artigo 28 da lei de condomínios e incorporações conceitua a incorporação imobiliária como uma atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

De fato, o certo é que a incorporação surgiu em nosso ordenamento primeiramente como um contrato inominado. Sua tipificação como contrato de incorporação imobiliária se deu através do parágrafo único do artigo 28 combinado com o artigo 29 da Lei 4.591/64. A incorporação é o negócio jurídico por meio do qual o incorporador promove e realiza a edificação de um prédio, vendendo a uma ou mais pessoas frações ideais do terreno que ficam vinculadas a unidades autônomas em construção ou que serão construídas.[40]

Para Caio Mario, sua natureza é de empresa ou de empresário:

“(…) na empresa pode ser individual ou coletiva; pode ser dotada ou não de personalidade jurídica; pode confundir-se com o seu organizador ou destacar-se dele; pode visar à produção de utilidades (empresa de produção), ao seu comércio (empresa de distribuição), à exploração de serviços alheios (empresa de serviços), ou pode reunir mais de um objetivo especializado (empresa mista), e será nesta última classe que colocamos o incorporador.”[41]

Melhim Namen Chalhub, por sua vez, caracteriza a incorporação imobiliária dizendo: “No campo dos negócios imobiliários, a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis”.[42]

Parece-nos que o enquadramento da natureza jurídica da incorporação como sociedade empresária é acertada, pois, o artigo 966 do Código Civil estabelece que empresário é aquele que exerce atividade econômica para a circulação de bens ou de serviços. Da mesma forma, a incorporação é um negócio jurídico que tem por objeto uma obrigação de fazer (serviço de construir) e uma obrigação de dar (entregar os apartamentos concluídos).

O artigo 29 da Lei 4.591/64 define o incorporador, que pode ser pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas sob o regime de condomínio edilício, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Portanto, responde o incorporador tão somente pelo fato de alienar os apartamentos, prometendo entregá-los.

A lei foi além, previu a responsabilidade do incorporador, de forma presumida, no caso de alienação de unidades autônomas havendo projeto aprovado ou pendente de aprovação por parte da autoridade administrativa (artigo 29, parágrafo único, Lei 4.501/64). Isso quer dizer que na hipótese de pessoa oferecer apartamento em construção, mesmo que sem registro, basta a existência do pedido de aprovação ou pedido aprovado de projeto de construção solicitado junto à prefeitura, para que nasça a responsabilidade do incorporador.

Enfim, o fato é que, por intermédio da Lei 4.591/64, a incorporação imobiliária ficou caracterizada pela circunstância de as unidades autônomas (apartamento, conjunto comercial, vaga de estacionamento etc.) serem postas à venda antes da conclusão da obra, ou de serem alienadas frações ideais de terreno havendo projeto aprovado, ou em fase de aprovação, em nome do incorporador.[43]

A lei de incorporações, como já dissemos, veio para colocar ordem em caos existente no ramo do direito imobiliário. Foi promulgada com o fim de estabelecer regras de proteção, definir obrigações e direitos, mas principalmente fixar responsabilidades e punições tanto para o incorporador como para os adquirentes das futuras unidades autônomas.

Mas, afinal, que regras de proteção são essas? Que deveres são esses, impostos ao incorporador pela lei, para proteger os compromissários compradores? Há de fato, responsabilidades, punições? Pois bem, a Lei 4.591/64 em seu artigo 32 trata das obrigações do incorporador; no artigo 42, das normas a que se submetem, e nos artigos 63 a 66, das possíveis infrações.

Em artigo publicado em 1988, Elvino Silva Filho manifestou sua impressão de que as garantias proporcionadas aos adquirentes das futuras unidades autônomas seriam insignificantes e que as penalidades impostas seriam constantemente desprezadas e inaplicadas. Outros como J. Nascimento Franco e Nisske Gondo também manifestaram a mesma decepção. Seguindo a linha de Leandro Ghezzi, concordamos em parte com essas considerações, pois ainda hoje, lamentavelmente, constatamos que são raras as aplicações das penalidades previstas na lei, mas no que diz respeito às garantias oferecidas aos adquirentes parece-nos que passaram a ser um pouco mais efetivas.[44]

Antes de iniciar a alienação das frações ideais de terreno vinculadas às futuras unidades autônomas, a principal obrigação do incorporador é o arquivamento dos documentos elencados no artigo 32[45] da Lei 4.591/64 no Registro Imobiliário da situação do bem. É de saltar aos olhos o tamanho da exigência a ser cumprida. Num primeiro momento parece apenas uma grande burocracia, mas após análise um pouco mais aprofundada, principalmente das disposições das alíneas “b”, “f” e “o”, percebe-se que a principal finalidade do arquivamento para o registro da incorporação é dar publicidade aos futuros adquirentes da real situação econômico-financeira do empreendimento.

De fato, por meio do registro da incorporação, os potenciais adquirentes podem conhecer a história do imóvel, a situação jurídica e patrimonial do incorporador, as condições em que ele negociou o terreno sobre o qual será erguida a edificação, os ônus que recaem sobre esse mesmo terreno, o projeto de construção aprovado pelas autoridades competentes e o orçamento da obra. E mais ainda, visa obter elementos essenciais para a constituição do condomínio (v.g., os documentos mencionados nas alíneas d, g, i, j e p).[46]

Nessa perspectiva, podemos dizer que a Lei 4.591/64 avançou, criando procedimentos que facilitam a análise da incorporação, oferecendo dados de forma pública, para uma correta avaliação por parte dos adquirentes a respeito da viabilidade econômica e dos riscos envolvidos no investimento a ser efetuado. Mas, foi tímida na definição de eventual consequência para o incorporador que incorrer na falta do registro de incorporação. Seria nulo o empreendimento sem o registro?

O artigo 32 da Lei 4.591/64 proíbe o incorporador – sem prever qualquer penalidade para a inobservância dessa determinação – de negociar as unidades autônomas sem que tenha, antes, providenciado o arquivamento dos documentos necessários junto ao Registro de Imóveis. Tendo em vista o dispositivo combinado com o estabelecido no artigo 166, VII do Código Civil, temos que o empreendimento que não atende a exigência supra, a rigor, é nulo, acarretando a rescisão dos compromissos de compra e venda com a restituição das quantias pagas pelos adquirentes, sem prejuízo de apuração de perdas e danos.

Não é essa a interpretação da 4ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça. O recurso especial 281684/MG, datado de 12/06/2007, em voto do relator Exmo. Ministro Aldir Passarinho Junior assim restou ementado:

“Contrato de compra e venda – Pedido de nulidade ou rescisão cumulado com perdas e danos – Ausência de registro de incorporação na serventia predial – Registro efetivado após a negociação da unidade autônoma, contudo, anteriormente a propositura da ação e consequentemente da citação – Artigo 32 da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964 – Não cumprimento – Fato que não conduz a nulidade ou anulabilidade do compromisso de venda e compra – O promitente comprador poderá pleitear a rescisão, assim como se abster de pagar as prestações enquanto não sanada a falta, entretanto, suprida tal imperfeição, desaparecem as razões que justificam referidas conseqüências – O registro do empreendimento convalida os compromissos de compra e venda da unidades autônomas assumidas anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva – improcedência do pedido.”[47]

No mesmo sentido são os seguintes julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“Incorporação. Unidade autônoma. Alienação. Registro a que se refere o art. 32 da Lei 4.591/64. Por si só, a falta do registro não implica a nulidade nem anulabilidade do compromisso de compra e venda. Posto que posteriormente, o registro do empreendimento convalida os compromissos. Precedentes da 3ª Turma: REsp’s 34.395, 49.847. Recurso Especial conhecido e provido.” (3ª Turma, REsp n. 67.723/SP, Rel. Min. Nilson Naves, unânime, DJU de 02.10.200)

“Civil. Habitação. Registro do empreendimento. Compromissos anteriores. Convalidação. O registro do empreendimento convalida os compromissos de compra e venda de unidades autônomas assumidos anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva.” (3ª Turma, REsp n.34.395/SP, Rel. Min. Dias Trindade, unânime, DJU de 28.06.1993).

Aduz-se das decisões acima que a falta do registro da incorporação na serventia predial não invalida o empreendimento imobiliário, desde que suprida a falha antes da citação. Portanto não seria nula a incorporação por falta de registro, com base no artigo 166, VII do Código Civil.

Outrossim, pesquisando decisões divergentes, encontramos solução que nos parece mais adequada à questão anteriormente suscitada. Segue transcrita ementa de decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Incorporação imobiliária – Inexistência de registro da incorporação – Alegação de que dar-se-ia o registro da incorporação após a conclusão da empreendimento – Irrelevância da alegação – O arquivamento da incorporação imobiliária perante o registro de imóveis é providência que deve ser atendida antes que as unidades autônomas comecem a ser negociadas – Negociar unidades de incorporação sem que esta esteja devidamente registrada no álbum imobiliário constitui contravenção prevista na lei das incorporações.”[48]

No início de nossa pesquisa estávamos convictos de nossa posição quanto à nulidade do empreendimento pela falta do registro da incorporação. Tínhamos consolidado o entendimento de que a falta do cumprimento do artigo 32 da Lei 4.591/64 aliada à omissão do mesmo artigo na previsão de sanção, dariam causa à subsunção da hipótese prevista no artigo 166, VII do Código Civil. Mudamos de opinião. O artigo 66 da lei de incorporações dispõe que:

“São contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma do artigo 10 da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:

I- negociar o incorporador frações ideais de terreno, sem previamente satisfazer às exigências constantes desta Lei;”

Nesse passo, negociar unidades de incorporação sem que estejam devidamente registradas constitui contravenção prevista na lei de incorporações. A falta do arquivamento, desde que suprida antes da citação, convalida os compromissos de compra e venda anteriormente assumidos pelo incorporador.

Resta nossa crítica à legislação vigente quanto à tipificação da conduta como contravenção, apenada com multa de cinco a vinte vezes o maior salário mínimo legal vigente. Com pena tão insignificante, é mais viável economicamente correr o risco de eventual condenação a providenciar toda a documentação exigida pela lei.

3.6 Aquisição Pretérita Prejudica a Atual?

A matrícula do registro de imóveis, fonte de nosso estudo pode ser resumida mais ou menos como segue: “o imóvel é um terreno sem benfeitorias com área total de 564m2. Em agosto de 2002 através de escritura pública, o único proprietário vende, ao mesmo tempo, para 22 pessoas diferentes frações ideais do terreno, sendo 10 (dez) transferências de 4,5600%; 9 (nove) transferências de 3,7900%; 1(uma) transferência de 3,9200% e 2 (duas) transferências de 4,3200%; totalizando 92,288% do todo (R.7); é o que chamamos de venda primária (vide capítulo 1). Em janeiro de 2003, iniciam-se o que chamamos de vendas secundárias; os primeiros adquirentes começam a revender suas frações ideais a terceiros. É o que se depreende do exame da matrícula nos registros R.8; R.9; R.10; R.11; R.12; R.13; R.14; até o último ato registrado R.22 realizado em março de 2007.”[49]

Dos registros acima demonstrados efetuados na matrícula, surgem as seguintes conclusões:

a) Todas as operações foram efetuadas a partir de 2002, portanto já na vigência da lei de incorporações;

b) O terreno é de 564,00 m2 e, portanto, não tendo os primeiros adquirentes (venda primária) nenhuma relação em comum, a venda em regime de condomínio ordinário muito provavelmente está sendo utilizada para burlar a lei do parcelamento urbano (6.766/79) ou a lei de condomínios e incorporações. Se for uma venda de lote, os mesmos seriam inferiores a 125,00 m2[50], desrespeitando-se o parcelamento do solo urbano. Sendo o caso de alienação de unidade autônoma, há afronta à Lei 4.591/64;

c) Em um período de aproximadamente cinco anos, foram realizados quinze registros de escrituras de compra e venda de fração ideal, transferindo-se as quotas originariamente adquiridas para terceiros.

O item “c” é o que chamamos de venda secundária, e pretendemos, agora, avaliar sua possível contaminação pela nulidade da venda primária. Isto é, se a venda primária é nula, como de fato já concluímos, seria a secundária também?

O Corregedor Geral de Justiça em São Paulo à época, desembargador Luís de Macedo, manifestou-se a respeito do assunto nos autos do processo CG-2.588/2000, acolhendo totalmente os pareceres emanados pelos juízes auxiliares da Corregedoria, doutores Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mario Antonio Silveira. Adiante passamos a transcrever trecho da citada decisão:

“Tratam os autos da questão relativa à proliferação de casos de parcelamento irregular do solo, efetuado em manifesta fraude à legislação cogente que rege a matéria, com a indevida utilização do instituto do condomínio tradicional, por meio da alienação, a significativa pluralidade de condôminos que não guardam entre si relação de parentesco ou outro fato que justificasse a comunhão, de diminutas e similares frações ideais do todo do imóvel, sem identificar, nos títulos levados a registro, metragem certa, localização ou identificação dos lotes, não obstante esteja a posse de cada adquirente perfeitamente definida e limitada, tanto no local como em plantas e outros documentos particulares que não são apresentados ao registrador, evitando, desta forma a incidência da vedação expressa no item 151 do capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça.

Essa matéria apresenta, hoje, indiscutível importância e relevância, razão pela qual vem sendo objeto de estudos pela Corregedoria Geral de Justiça, que, em face da gravidade da situação constatada no registro imobiliário de praticamente todo o Estado de São Paulo, apurada no curso de correições gerais ordinárias e de visitas extraordinárias, busca alternativas e soluções no sentido de obstar a difusão e multiplicação também dessa modalidade de parcelamento irregular, evitando que as pessoas interessadas na continuidade e no desenvolvimento da presente conduta fraudulenta sigam desvirtuando a correta argumentação, expressa na orientação administrativa emanada do Colendo Conselho Superior da Magistratura e da Corregedoria Geral de Justiça, no sentido que somente poderiam ser considerados na qualificação os elementos registrários e aqueles expressos no título, para obter a lavratura de instrumentos públicos junto aos tabeliães de notas e o registro desses títulos pelo oficial de registro de imóveis, conferindo a essas alienações a falsa aparência de legitimidade.

Com a publicação da decisão proferida pelo Conselho Superior da Magistratura no julgamento da Apelação Cível nº 72.365-0/7, da Comarca de Atibaia, foi explicitado o entendimento administrativo de que a qualificação registrária não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos praticados, mas parte, isso sim, de uma análise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais ou extrajudiciais), sempre feita à luz das normas cogentes em vigor, o que autoriza e impõe a recusa do registro sempre que o oficial registrador verifique, em face da análise de elementos registrários, entendidos como tais os dados constantes das matriculas e revelem a evidencia de parcelamento irregular do solo, a existência de fraude e de ofensa à legislação cogente.

Inviável, em face da clareza com que agora expressa a orientação administrativa, demonstrativa a irregularidade administrativa da efetivação de novos registros referentes a imóveis em situação similar, revela-se necessária a adoção de medidas complementares.

Por tais razões, aprovo, por seus fundamentos, o parecer dos MM. Juízes Auxiliares desta Corregedoria e determino, em caráter normativo:

a) aos notários e registradores do Estado de São Paulo, sempre que, no exercício de sua atividade, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para a Prefeitura Municipal, e b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócios jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinando, quando da insistência dos interessados na lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condômino tradicional não implica na alienação de parcela certa e localizada de terreno.”

Pode-se notar que segundo a Corregedoria Geral de Justiça, é possível lavrar a referida escritura sempre que houver a insistência dos interessados, respeitando-se apenas a condição de mencionar no corpo do ato, a expressa declaração mencionada na decisão.

Respeitamos a posição do Tribunal, mas, data máxima venia, ousamos acolhê-la parcialmente.

A referida norma vinculativa para todos os tabeliães do Estado de São Paulo foi publicada em 2000, portanto anteriormente à vigência do Novo Código Civil. Fundamenta-se, seguramente, no Código de Bevilaqua.

O diploma civil de 1916, em seu artigo 147, inciso II[51], tratava dos atos anuláveis e, englobada entre eles, a simulação, regulada nos artigos 102 a 105[52].

Parece-nos lógico deduzir que os nobres julgadores, quando da decisão, vislumbravam um ato anulável, pois se assim não o fosse, não permitiriam a lavratura da escritura. Resta claro, em nossa opinião, que o raciocínio dos magistrados baseava-se em “simulação”.

Vejamos o que diz o Exmo. Ministro do STF, doutor Antonio Cezar Peluso, em estudo sobre direito urbanístico patrocinado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Habitação e Urbanismo – CAOHURB, Fraudes à lei de Parcelamento e à Lei de Incorporação Imobiliária:

“Na fraude, quer-se na verdade o que aparece, porque o que se quer é, sob a invocação de lei que não incide, lograr o resultado prático que a lei cogente fraudada proíbe, ou afastar o que ela impõe, distinguindo-se, de modo claro, da simulação, em que não se quer o que aparece, senão o que não aparece (grifos nossos). À fraude, porque atenta contra a aplicabilidade da lei cogente que incide, corresponde a reação normativa da nulidade; à simulação, porque pode prejudicar terceiro ou o meio social, a da anulabilidade.”[53]

Há clara subsunção do fato à norma. No caso da revenda das unidades autônomas, em forma de fração ideal, o que se quer é aquilo que não aparece (o apartamento) e não aquilo que aparece (fração ideal). Os adquirentes comparecem ao Tabelionato, de fato querendo a aquisição de unidade certa e determinada. De forma desavisada, sem a correta compreensão e extensão do ato que praticam, o fazem iludidos pela possibilidade da sonhada aquisição imobiliária.

É nesse sentido que a decisão da Corregedoria autoriza a prática do ato, mediante alerta expresso aos adquirentes de que a transmissão de fração ideal para a formação de condômino tradicional não implica alienação de parcela certa e localizada de terreno. Para o órgão Corregedor, o ato é anulável e portando possível sua realização.

Ocorre que nesse meio tempo, portanto após a decisão, entra em vigor o novo Código Civil que em seu artigo 167[54] passa a tratar a simulação não mais como anulável, mas como ato nulo. Ora, se é nulo, não se pode praticá-lo.

Portanto, salvo melhor juízo, em nossa opinião, é possível a lavratura da escritura de compra e venda secundária, uma vez que permanece válida e plenamente aplicável a decisão CG-2.588/2000.  Na vigência da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, nenhum caso concreto envolvendo de forma direta a matéria objeto de nosso estudo foi submetido à Corregedoria Geral de Justiça. Temos fortes razões para acreditar em mudança de posicionamento tão logo a dúvida seja novamente suscitada.

4 Considerações Finais

José Adrian Negri, fundador da União Internacional do Notariado Latino, estabeleceu os princípios e requisitos essenciais à estrutura do notariado latino:

a) manutenção da configuração tradicional do notário como conselheiro, perito e assessor de direito; receptor e intérprete da vontade das partes, redator dos atos e contratos que deva lavrar e portador da fé dos fatos e declarações que se passem ou se façam em sua presença;

b) exigência para o exercício da função notarial de estudos universitários de Direito em toda a sua extensão, comprovados com o diploma de bacharel em direito ou de título que corresponda a disciplinas análogas, acrescidos da especialização e prática da função;

c) limitação do número de notários estritamente de acordo com as necessidades públicas em cada jurisdição, distrito ou circunscrição notarial;

d) seleção de ordem técnica e moral para ingressar na função notarial pelo sistema de concurso de provas e títulos;

e) garantia de inamovibilidade para o titular enquanto tiver boa conduta;

f) autonomia institucional de notariado, com seu governo e disciplina a cargo de organismo corporativo próprio;

g) remuneração do notariado pelo cliente pelo sistema de tabelas legais e com garantia de meios decentes para a subsistência;

h) aposentadoria facultativa por antiguidade, doença ou limite de idade.[55]

O serviço notarial no Brasil, espécie do tipo latino, está previsto no artigo 236 da Constituição da República[56] e regulamentado pela Lei 8.935/94. Não cabe aqui uma análise mais detida da lei, mas sim um breve relato das funções do tabelião e sua responsabilidade no sentido de oferecer segurança jurídica às partes, como meio de profilaxia dos negócios jurídicos mal elaborados, evitando-se de forma antecipada a formação de lide e a sobrecarga do Poder Judiciário. Antes de elencar nossas conclusões é importante situar a posição do tabelião frente aos negócios a ele submetidos.

Pois bem, o artigo 1º da Lei 8.935/94 dispõe que serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. O artigo 6º da mesma lei estabelece a competência dos notários para: I- formalizar juridicamente a vontade das partes; II- intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III- autenticar fatos.

A nosso ver o Estado preocupado com a relevância da circulação de riquezas e a importância dos negócios imobiliários, viu-se obrigado a criar mecanismos de intervenção no direito privado para assegurar a realização normal e espontânea do direito, buscando o cumprimento do ordenamento jurídico voluntariamente, evitando, por conseguinte, a ocorrência de litígios. Foi necessária a criação de um sistema de administração pública dos interesses privados com o intuito de perseguir a segurança jurídica e a paz social[57]. De fato, quanto mais firme for a legislação no sentido de proteção e manutenção da propriedade privada e da liberdade de contrato, mais independente e autônomo será o notariado, cuja instituição está ancorada nos principais representantes da economia liberal: a propriedade e o contrato.[58] Assim nos parece que cabe ao tabelião receber a vontade das partes, qualificá-la e reduzi-la a termo, tendo sempre em mente a função primordial de evitar lides e garantir a eficácia dos atos a ele submetidos. O notário, como profissional do direito, deve ser imparcial e preocupar-se sempre em avaliar o negócio jurídico, enquadrando-o na legislação vigente e autorizando sua redação. É um profissional do direito encarregado de uma função pública, que consiste em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os documentos adequados a esse fim, conferindo-lhes autenticidade, conservando os originais deles e expedindo cópias que dão fé de seu conteúdo.[59]

É função do tabelião, como longa manu do Estado, interferir na autonomia privada sempre que entender que o ato a ele submetido esteja contrário à legislação vigente. Deve, em outras palavras, além de respeitar a Lei 8.935/94, seguir fielmente a Constituição Federal, o novo Código Civil e os princípios que deles emanam principalmente os da dignidade da pessoa humana[60] (v.g. garantindo a segurança jurídica, protegendo com sua imparcialidade os hipossuficientes), que se relaciona ao respeito inerente a todo ser humano – por parte do Estado e das demais pessoas – independentemente de qualquer noção de patrimonialidade. É simultaneamente valor e princípio, pois constitui elemento decisivo para a atuação de intérpretes e aplicadores da Constituição no Estado Democrático de Direito. O homem se encontra no vértice do ordenamento jurídico, pois o direito somente se justifica em função do ser humano.[61]

Da nova codificação, como consignado na obra de Miguel Reale, deve o tabelião seguir os princípios da eticidade, operalidade e da socialidade.

Em poucas palavras, a eticidade traz a valorização da ética e da boa-fé objetiva, aquela que se encontra no plano da conduta, relacionada com os deveres anexos ou laterais: dever de respeito, de cuidado, de lealdade, de informar, de colaboração ou cooperação, dever de confiança, de agir conforme a equidade e a razoabilidade, entre outros.

A operalidade tem dois sentidos. Em primeiro lugar, o de simplicidade ou facilitação do Direito Privado, diante do sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo aplicador do direito. O segundo sentido é o de concretude diante do sistema adotado pela nova lei privada: o de cláusulas gerais, que possibilitam ao aplicador criar o Direito a partir do seu preenchimento caso a caso.

Por último, o princípio da socialidade, que representa um rompimento em relação ao individualismo que imperava na codificação anterior. É um principio que impõe a revisão de conceitos herdados do passado. Representa que o grande cerne do Direito Privado como um todo é a pessoa humana, valorizada no texto constitucional.[62]

Posto isto, concluímos pela responsabilidade e competência do Tabelião de Notas na lavratura dos atos a ele submetidos, em especial aos negócios jurídicos aqui analisados, nos seguintes termos:

a) o tabelião de notas deve abster-se de lavrar escritura de compra e venda cujo objeto seja a alienação de um imóvel a uma significativa pluralidade de condôminos, de diminutas e similares frações ideais de todo o imóvel, em aparência de regime de condomínio comum, quando, na realidade, o que se pretende transferir são unidades autônomas em regime de condomínio edilício. Há clara fraude à Lei 4.591/64. É o negócio jurídico que chamamos de venda primária;

b) é possível a lavratura de escritura de compra e venda de fração ideal de coisa comum indivisível em que o alienante seja um dos condôminos desde que mencionadas no corpo do ato as consequências jurídicas previstas no artigo 504 do Código Civil;

c) a falta do registro da incorporação não gera nulidade. O vício encontra-se no plano da existência e não da validade. Dessa forma, como já pacífico no E. Superior Tribunal de Justiça, pode ser sanado até o momento da citação;

d) por derradeiro, nosso entendimento favorável à possibilidade de lavratura de escritura de revenda de frações ideais por parte do tabelião. Ou, como preferimos denominar, a venda secundária. É possível a prática de tal ato enquanto estiver vigente a decisão CG-2.588/2000, da Corregedoria Geral de Justiça de Estado de São Paulo.

Bibliografia

BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial. São Paulo: Saraiva, 2007.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral – 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Notas

[1] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.1

[2] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito – 2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p.283.

[3] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º.vol: teoria geral do direito civil – 24. ed.rev. e atual.de acordo com a reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.368.

[4] SANTOS, J.M.de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Parte Geral. Vol.II. 6.ed. Freitas Bastos, 1955. p.214.

[5] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.14.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. – 6.ed. – São Paulo: Atlas, 2006. p.338;

[7] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.286, segundo o autor, no mesmo sentido: Pontes de Miranda e Miguel Reale.

[8] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2.ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.5.

[9] REALE, Miguel. História do novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.37.

[10] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2.ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.9

[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º.vol: teoria geral do direito civil – 24. ed.rev. e atual.de acordo com a reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.427.

[12] SANTOS, J.M.de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Parte Geral. Vol.II. 6.ed. Freitas Bastos, 1955. p.264.

[13] VELOSO, Zeno. Ob. cit. Pag.26.

[14] ORLANDI NETO, Narciso. Introdução ao direito notarial e registral/ Decio Antonio Erpen…[et AL.]; coordenação Ricardo Dip. Porto Alegre: IRIB: Fabris, 2004. pág.15.

[15] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.pág.129.

[16] SANTOS, J.M de Carvalho Código Civil Brasileiro Interpretado volume III. 6.ed. Freitas Bastos,1958.Pág.226.

[17] VELOSO, Zeno. Op.Cit. pág.37.

[18] VELOSO, Zeno. Op.Cit.pág.39

[19] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.40.

[20] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.69.

[21] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.71.

[22] VELOSO, Zeno. Op.Cit. pág.76.

[23] VELOSO, Zeno. Op.cit. pág.83.

[24] TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito.  2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. Pág.155.

[25] REYNALDO FILHO, Antonio. Processo de Dúvida.

[26] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.76 e 77.

[27] MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito predial. Vol.1- José Kofino Editor, 1953, Rio de Janeiro, p.39.

[28] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das coisas, 7.ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006 – (coleção sinopses jurídicas; v.3) p.179.

[29] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1270.

[30] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1275.

[31] ROSENVALD, Nelson. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 492.

[32] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º volume: direito das coisas. 22.ed. ver. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.

[33] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º volume: direito das coisas. 22.ed ver. e atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007, pág.208.

[34] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condômino e incorporações, 10 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.94 e 95.

[35] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 1300.

[36] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.108 a 111.

[37] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 1303.

[38] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.78.

[39] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.232.

[40] GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.62.

[41] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.238.

[42] CHALHUB, Melhim Namen apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.62.

[43] VIANA, Marco Aurélio da Silva apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.63

[44] GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.81.

[45] Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;  f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos.

[46] CHALHUB, Melhim Namen apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.83.

[47] INR – boletim eletrônico. Ano VI, Boletim 2084, São Paulo, 24/9/ 2007. Responsáveis: Antonio Herance Filho e Anderson Herance.

[48] INR – boletim informativo. Ano V, Boletim 1277, São Paulo, 9/10/2006. Responsáveis: Antonio Herance Filho e Anderson Herance.

[49] Embora a certidão do registro de imóveis seja pública, para evitar questionamentos éticos, optamos por não reproduzir o inteiro teor da matrícula.

[50] Art. 4º, II, Lei 6.766/79.

[51] Art. 147. É anulável o ato jurídico:

I- Por incapacidade relativa do agente (art.6º).

II- Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (artigos 86 a 113)

[52] Art.102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I- Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem.

II- Quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira.

III- Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.

Art.104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.

Art.105. Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda.

[53] PELUSO, Antonio Cezar. Fraudes à lei de parcelamento do solo e à lei de incorporação imobiliária in Temas de direito urbanístico 2. Ministério Publico do Estado de São Paulo, 2000, pág.370. São Paulo: Imprensa oficial do estado.

[54] Art.167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

[55] NEGRI, José Adrian apud Brandelli, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 67. São Paulo: Saraiva, 2007.

[56] Art.236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público.

§1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§2º. Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 (seis) meses.

[57] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 84. São Paulo: Saraiva, 2007.

[58] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 62. São Paulo: Saraiva, 2007.

[59] ABELLA, Adriana in Brandelli, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, pág. 69, 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[60] Prevê o art. 1º da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I- a soberania;

II- a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[61] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil, pág. 8. São Paulo: Saraiva 2005.

[62] TARTUCE, Flavio in Direito Civil e registro de imóveis, coordenador Leonardo Brandelli, pág. 82. São Paulo: Método, 2007.