O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro publicou o Aviso (CGJ 84/2010) a todos os notários e registradores do Estado para que se abstenham de aplicar a legislação federal que regula a cobrança de custas e emolumentos no Programa Minha Casa – Minha Vida com base em parecer do magistrado Dr. Alexandre de Carvalho Mesquita, Juiz de Direito Auxiliar da Corregedoria-Geral daquele Estado.

O R. parecer foi exarado no Processo Administrativo  2009/077312 cujo inteiro teor publicamos a seguir.

AVISO CGJ Nº 84, de 27/01/2010 (ESTADUAL)

DJERJ, ADM 96 (29) – 28/01/2010

AVISO CGJ Nº 84/2010

O Exmo. Sr. Dr. ALEXANDRE DE CARVALHO MESQUITA, MM. Juiz de Direito Auxiliar da Corregedoria Geral da Justiça deste Estado, no uso de suas atribuições legais, e, considerando o que consta dos autos do processo administrativo nº 2009/077312, AVISA aos Titulares, Delegatários, Responsáveis pelo Expediente das Serventias com atribuições extrajudiciais e demais interessados que os registros de imóveis e tabelionato de notas permaneçam cobrando os emolumentos dos atos que praticam nos moldes da legislação estadual e dos atos administrativos pertinentes, independentemente do advento do Programa Minha Casa Minha Vida.

Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2010.

ALEXANDRE DE CARVALHO MESQUITA

Juiz Auxiliar da Corregedoria-Geral de Justiça

Processo n.o 2009-077312

Assunto: encaminha providencias para verificar se a Medida Provisória n 459/09, posteriormente convertida na Lei 11.977/2009, colidiria de alguma forma com algum dispositivo da nova consolidação normativa da Corregedoria-Geral de Justica – Programa Minha Casa, Minha Vida – PMCMV

Decisão

1 – trata-se de procedimento instaurado pela Corregedoria-Geral de Justiça objetivando verificar se a Medida Provisória 459/2009, posteriormente convertida na Lei 11.977/2009, colidiria de alguma forma com algum dispositivo da nova Consolidação Normativa da Corregedoria-Geral de Justiça.

2 – Após a devida instrução, foi elaborado pelo Juiz de Direito integrante da comissão especial para o FETJ parecer com sugestão do reconhecimento da inconstitucionalidade dos artigos 42, 43 e 68 do mencionado diploma legal, bem como de pública ção de aviso determinando que os registros de imóveis e tabelionato de notas permaneçam cobrando os emolumentos dos atos que praticam nos moldes da legislação estadual e dos atos administrativos pertinentes (fls. 98-102), sendo o mesmo acolhido pelo Presidente da respectiva comissão (fls. 103).

3 – A DIPEX manifestou-se nos autos (fls. 106-107 e 117-119), vindo os autos conclusos a este Juiz Auxiliar.

4 РA quesṭo aqui versa na possibilidade ou ṇo da declara̤̣o de inconstitucionalidade, pela via administrativa, de dispositivos de Lei Federal.

5 – Contudo, face à supremacia da Constituição, as questões envolvendo a discussão da constitucionalidade de lei ou ato normativo tem ampla presença no campo processual, devendo, inclusive, ser decretadas de oficio pelo magistrado. Neste particular, pode-se dizer como o jurista português L. Nunes de Almeida que todos os órgãos do Poder Judiciário, no controle difuso, são órgãos da Justiça Constitucional (Direito Constitucional, ed. Almedina, Coimbra, Portugal, 1991, 5ª. edição, pag. 995, nota 7).

6 – Ademais, dada esta relevância, o controle difuso ou incidental da constitucionalidade abrange, no caso concreto, o afastamento de qualquer norma, no sentido amplíssimo do termo, maculada pelo vício de inconstitucionalidade, alcançando, também, qualquer ato estatal ou privado, estando na órbita dos magistrados em geral, nos processos de sua competência, e do agente público este procedimento.

7 – Quanto a este ultimo ponto, denominado declaração de inconstitucionalidade por via administrativa, há polêmica em torno da questão. Tal possibilidade ocorre quando do julgamento efetuado pela Administração Pública, no âmbito de qualquer dos poderes do Estado, dos chamados processos administrativos, em que há um interesse do particular sendo apreciado pelo administrador público; ou ainda no âmbito da consultoria jurídica dos órgãos públicos, através de pareceres.

8 – Pode-se afirmar que ao administrador público compete a gestão da coisa pública fundada nas determinações legais (princípio da legalidade), daí Seabra Fagundes ter afirmado que administrar é aplicar a lei de ofício. Em face disto, a apreciação da constitucionalidade, que configura a legalidade elevada ao mais alto grau, impõe-se como dever de ofício dos agentes públicos que atuam nos órgãos da administração pública que tenham incluída em sua competência a apreciação e a decisão de postulações e requerimentos fundados em normas legais, bem como no plano da consultoria jurídica, a titulo de orientação para a atuação das entidades e dos órgãos públicos.

9 – Não obstante estes argumentos, há resistências, ainda, a esta posição, sob a mesma alegação do principio da legalidade, sendo empregado o raciocínio que, no âmbito da função administrativa, apenas cabe cumprir a lei, afastando-se qualquer julgamento acerca de sua inconstitucionalidade ou não, o que se afigura absurdo.

10 – Dessa forma, dúvida não existe com relação à possibilidade de declaração de inconstitucionalidade, pela via administrativa, de dispositivos de lei federal. Passemos, agora, a questão dos artigos 42, 43 e 68 da Lei Federal no 11977/2009. Os mencionados dispositivos legais estabelecem o seguinte:

Art. 42. As custas e os emolumentos devidos pelos atos de abertura de matrícula, registro de incorporação, parcelamento do solo, averbação de construção, instituição de condomínio, registro da carta de habite-se e demais atos referentes a construção de empreendimentos no âmbito do PMCMV serão reduzidos em:

I Р90% (noventa por cento) para a constrṳ̣o de unidades habitacionais de at̩ 60.000,00 (sessenta mil reais);

II Р80% (oitenta por cento) para a constrṳ̣o de unidades habitacionais de 60.000,01 (sessenta mil reais e um centavo) a 80.000,00 (oitenta mil reais); e

III Р75% (setenta e cinco por cento) para a constrṳ̣o de unidades habitacionais de 80.000,01 (oitenta mil reais e um centavo) a 130.000,00 (cento e trinta mil reais).

Art. 43. Não serão devidas custas e emolumentos referentes a escritura pública, quando esta for exigida, ao registro da alienação de imóvel e de correspondentes garantias reais, e aos demais atos relativos ao primeiro imóvel residencial adquirido ou financiado pelo beneficiário com renda familiar mensal de ate 3 (três) salários mínimos.

Parágrafo único. As custas e emolumentos de que trata o caput, no âmbito do PMCMV, serão reduzidos em:

I – 80% (oitenta por cento), quando os imóveis residenciais forem destinados a beneficiário com renda familiar mensal superior a 6 (seis) e até 10 (dez) salários mínimos; e

II – 90% (noventa por cento), quando os imóveis residenciais forem destinados a beneficiário com renda familiar mensal superior a 3 (três) e igual ou inferior a 6 (seis) salários mínimos.

Art. 68. Não serão cobradas custas e emolumentos para o registro do auto de demarcação urbanística, do título de legitimação e de sua conversão em título de propriedade e dos parcelamentos oriundos da regularização fundiária de interesse social.

11 – conforme ressaltado no parecer de fls. 98-102, e da jurisprudência do Tribunal (STF) que as custas e os emolumentos judiciais ou extrajudiciais têm caráter tributário de taxa (adi 3694, relator(a): min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 20-9-2006, DJ 6-11-2006 pp-00030 ement. vol-02254-01 pp-00182 RTJ vol-00201-03 pp-00942 RDDT n. 136, 2007, p. 221). Dessa forma, considerando sua natureza tributária e levando-se em consideração que a titularidade da função notarial e registral incumbe aos Estados, os emolumentos não podem ser objeto de isenção por parte da União Federal, que estabelece que é vedado a União… instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios. Além disso, e da jurisprudência pacífica do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que viola o disposto no parágrafo 2º do art. 112 da Constituição Estadual lei que outorga gratuidade no serviço público sem indicação da fonte de custeio, aplicando-se analogicamente tal raciocínio para o caso em tela.

12 – assim, e sem maiores delongas, reconheço a inconstitucionalidade dos artigos 42, 43 e 68 da lei federal no 11977/2009, determinando a publicação de Aviso determinando que os Registros de Imóveis e Tabelionatos de Notas permaneçam cobrando os emolumentos dos atos que praticam nos moldes da legislação estadual e dos atos administrativos pertinentes, independentemente do advento do Programa Minha Casa Minha Vida.

Após, ao arquivo.

Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2010.

ALEXANDRE DE CARVALHO MESQUITA

Juiz Auxiliar da Corregedoria-Geral de Justiça