O desembargador do TJSP Venicio Antonio de Paula Salles participou do IV Seminário Luso-Brasileiro de Direito Registral, realizado nos dias 7 e 8 de outubro na Universidade de Coimbra, em Portugal. O evento foi organizado pelo Centro de Estudos Notariais e Registais da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra – Cenor, e promovido em parceria pela Associação dos Registradores Imobiliários de São Paulo – Arisp; Escola Paulista da Magistratura – EPM; Associação dos Notários e Registradores do Estado de Minas Gerais – Serjus-Anoreg/MG; Escola Superior de Notários e Registradores – Esnor; e Universidade do Registro de Imóveis – UniRegistral.

O magistrado proferiu palestra no primeiro dia do seminário, que foi inteiramente dedicado à discussão da função social da propriedade. O Cenor editará livro com todos os trabalhos apresentados no evento.

O desembargador apresentou a função social da propriedade na Constituição brasileira e suas abordagens urbanística e ambiental, civilista, notarial e registral. E lembrou que a função social da propriedade só pode ser identificada e reconhecida a partir da formação de sociedades organizadas, posto que o direito sobre os imóveis conquista materialidade e estabilidade a partir dos registros e do controle estatal. Acompanhe um breve resumo do trabalho do autor.

O desafio de nossa era: redistribuição mais equitativa de todos os direitos

Venicio Salles localiza a raiz histórica do direito de propriedade no direito romano e traça sua evolução como instrumento indispensável à organização socioeconômica a partir do surgimento dos ideais socialistas no século XVIII.

O autor observa que a realidade social da época exigia grande atenção às questões econômicas. O direito de propriedade não incluía preocupações individualistas, como abrigo da família ou liberdade individual. O desafio estava ligado a concepções socioeconômicas de conquista de riquezas e desenvolvimento a partir do incremento da produção. Era preciso alcançar a produção em larga escala e a distribuição social.

Por outro lado, na transição entre os séculos XVIII e XIX, o liberalismo surgia como resposta da civilidade contra o arbítrio, com a submissão do Estado e da sociedade pelo incondicional respeito às leis e às garantias individuais. Nesse sistema, o termo propriedade privada conquistou seu sentido mais puro e amplo no campo dos direitos individuais. Ao mesmo tempo, os regimes absolutistas ganhavam o leste europeu negando a força individual da propriedade e entregando ao Estado seu controle e exercício. Nesse embate entre absolutismo e liberalismo surgiu o Estado Social, ou o Estado do Bem-Estar Social. A propriedade passou a ter duplo enfoque, o interesse individual e natural ao lado de interesses coletivos e gerais, ora permitindo a prevalência do interesse individual, ora ultrapassando-o para acolher o interesse coletivo.

Segundo Venicio Salles, esse é o desafio de nossa era, que vem forjando historicamente um novo conceito de Estado para intervir nas relações jurídicas privadas que revelem desníveis nas forças envolvidas. O movimento de redistribuição mais equitativa de todos os direitos chega ao campo da disputa e do reconhecimento da propriedade.

Função social da propriedade na Constituição brasileira

No Brasil, as Constituições de 1824, 1891 e 1937 consagraram o direito pleno de propriedade, admitindo apenas a desapropriação decorrente de utilidade pública. Já a Constituição de 1934 (art. 113, 17) vinculou o direito de propriedade ao cumprimento do interesse social ou coletivo, embora sem definir esses termos e seu alcance. A Constituição democrática de 1946 retomou o caminho social da propriedade, vinculando seu exercício ao bem-estar social (art. 141, § 16 e art. 147) e imprimindo força à reforma agrária no campo. Embora editada pelo governo militar durante o período revolucionário, a Constituição de 1967/1969 consagrou a função social da propriedade. No entanto, a construção das bases da função social da propriedade se deu apenas com a Constituição cidadã de 1988 (art. 5º e artigos 182 a 191).

Natureza jurídica da função social da propriedade

A função social da propriedade é denominada de princípio constitucional na Carta atual (artigos 5º, XXIII, e 170), podendo ser invocada como vetor axiológico necessário para orientar a formação da legislação complementar e conferir limites interpretativos.

Além de configurar princípio jurídico, a função social da propriedade também ostenta natureza de regra jurídica, desde que materializada pelo plano diretor, incumbido de desenhar o modelo de organização urbana de cada local, levando em conta o conteúdo da função social de forma a concretizar a regra jurídica da função social da propriedade.

E mais, a função social da propriedade integra segmento jurídico definidor de política pública, com especial tutela constitucional. No contexto constitucional, as políticas públicas representam interesses públicos essenciais, entre eles o meio ambiente e a política urbana e rural.

Depois de analisar longamente a eficácia das normas e instrumentos constitucionais, Venicio Salles observa que o entendimento de que as políticas públicas são detentoras do grau máximo de eficácia tem sido confirmado no Judiciário, em face de postulações que envolvam a tutela à vida e à dignidade.

Análise das normas constitucionais e infraconstitucionais que dão conteúdo à função social da propriedade

O autor explica que no rol de direitos e garantias individuais e coletivos (art. 5º/CF), a função social da propriedade conquistou a condição de direito fundamental do homem, mas não a de cláusula pétrea. Ou seja, a propriedade privada recebe garantia mais contundente, por representar a base do sistema de livre iniciativa fundado nos ideais do capitalismo. Embora a função social não receba igual tutela, isso não significa a diminuição de sua importância e relevância nem enfraquece sua prioridade. Tanto que o direito de propriedade individual somente pode ser vulnerado em caso de descumprimento das necessidades sociais ou coletivas, prejudicando a reorganização da cidade. A expropriação aparece como a punição mais severa para a afronta aos desígnios da função social.

A função social também é consagrada no capítulo que a Constituição destina aos princípios gerais da atividade econômica (art. 170), prestigiando a propriedade produtiva, especialmente no contexto rural.

E função social é utilizada, ainda, para cumprir seu sentido econômico, ligado à propriedade como fator gerador de riquezas, o que pode exigir a intervenção do Estado, para orientação e disciplina de seu uso.

A Constituição disciplina a política urbana nos artigos 182 e 183, exigindo que diretrizes gerais e básicas para a organização e reorganização das cidades sejam fixadas pelo governo federal, que, por sua vez, pode estabelecer regras gerais de conteúdo urbanístico, social e ambiental. A política específica de desenvolvimento urbano toca ao governo municipal, que deve atender ao bem-estar coletivo.

Para o autor, a função social da propriedade enquanto regra jurídica traz o melhor sentido de solidariedade, em que a população e os proprietários são chamados a colaborar para a solução dos problemas gerais da cidade, facilitando o trabalho do Estado, propiciando alternativas de desenvolvimento social e sustentável.

Função social – questões urbanísticas e ambientais

Na condição de princípio constitucional e vetor de toda legislação infraconstitucional – como o Estatuto da Cidade (lei 10.257/2001) e o Plano Diretor, a função social deve ser entendida com o implemento dos vários instrumentos legais. Dentre eles, a regularização fundiária urbanística assume especial relevância nos grandes centros urbanos. O objetivo é a urbanização e titulação dominial, mediante reconhecimento ou declaração do direito de propriedade aos moradores.

Nos grandes centros urbanos brasileiros há expressivo percentual de imóveis irregulares, ocupados por simples posse, sem o apoio dos serviços públicos básicos. Na cidade de São Paulo cerca de três mil áreas são parceladas irregularmente e a situação de irregularidade dominial chega a quase dois terços da cidade. A regularização fundiária é o instrumento de reorganização das cidades pelo governo local, o que exige investimentos para a implantação da infra-estrutura básica. Entretanto, melhoramentos públicos como água, energia elétrica e saneamento básico não esgotam as necessidades. A área regularizanda deve receber do município todos os servidos que compõem os direitos sociais da população (art. 6º/CF), como escola, creche, posto de saúde, unidade policial, transporte público, além de parques e praças destinados ao lazer e à preservação ambiental.

Quanto às áreas de mananciais, de preservação permanente e de risco, evidentemente, o interesse coletivo é o da preservação ambiental e da conservação das fontes de abastecimento de água para toda a cidade, em detrimento do conjunto de ocupantes e moradores do entorno dos mananciais.

Função social da propriedade – abordagem civilista

O Código Civil de 2002 incorporou ao seu texto uma série de disposições que prestigiam o sentido social da propriedade. Basicamente, instituiu três mecanismos de prevalência do interesse social sobre o individual, dois deles concebidos no art. 1.228 e seus parágrafos, que cuidam do exercício do direito de propriedade e o terceiro no art. 1.275, que apresenta a hipótese de abandono de imóvel. O direito de usar, gozar e dispor livremente veio condicionado ao exercício adequado da propriedade, que deve estar voltado às finalidades econômicas e sociais de seu uso, com respeito ao meio ambiente e ao patrimônio cultural, histórico e artístico. Portanto, saiu enfraquecida a noção subjetiva e absoluta de propriedade privada, que agora deve ter uso produtivo ou útil. Inviável qualquer interesse menor que possa prejudicar moradores ou proprietários do entorno.

O novo Código Civil concebeu forma inusitada de desapropriação (§ 4º) no curso de ações petitórias que tenham por objeto a recuperação de imóvel ocupado por considerável número de pessoas de boa-fé, por mais de cinco anos, que tenham edificado no local ou desenvolvido uso de interesse social. Nessa hipótese, o proprietário terá direito ao recebimento de justa indenização.

O art. 1.276 cuida da hipótese de abandono de imóvel urbano, que poderá ser arrecadado e, três anos depois, passar à propriedade do município do Distrito Federal. Segundo o autor, a arrecadação pode constituir instrumento útil e eficiente para a solução extrajudicial, pois prescinde do aforamento da execução fiscal, bastando a comprovação da inscrição da dívida e demonstração da cessação dos atos de posse sobre o imóvel.

Em resumo, o Código Civil caminha em sintonia com os vetores principiológicos da função social da propriedade, limitando e controlando seu uso e exercício. No entanto, a regra é o exercício pleno da propriedade privada.

Função social da propriedade – abordagem registral

O cumprimento das metas e desígnios da função social da propriedade é viabilizado por vários instrumentos previstos no Estatuto da Cidade, sendo a regularização fundiária o mais relevante.

No entanto, em que pese o impulso constitucional, a estrutura inflexível do segmento registral inibe grande parte do esforço público, frustrando a expectativa daqueles que sonham com o direito reconhecido e o papel passado, segundo Venicio Salles.

As dificuldades aparecem no momento da sobreposição do levantamento real das áreas ocupadas à descrição tabular constante do Registro Imobiliário. Invariavelmente, as descrições das antigas glebas são imprecisas, incompletas ou equivocadas. A identificação constante do fólio real não possui informações suficientes para o fechamento do polígono formado pelo imóvel. Escudado nos princípios da continuidade e principalmente da especialidade objetiva, e preocupado com a certeza e a segurança dos registros, o registrador nega ingresso às áreas regularizadas.

Nesse momento, em face do princípio da função social, a prioridade é para o coletivo em contraposição ao individual. A imprecisão tabular não pode obstar a regularização da área identificada por planta urbanística do governo municipal. O registrador poderá desfalcar todas as transcrições ou matrículas que potencialmente abriguem a área regularizanda, efetivando averbação que descreva integralmente a situação e inclua todos os imóveis envolvidos. Os proprietários devem ser notificados e instados a promoverem a devida retificação registral, sob pena de bloqueio da matrícula ou transcrição, com base no art. 214, § 4º, da LRP. Assim, a área regularizanda poderá determinar o descerramento de nova matrícula.

Outras fórmulas podem ser pensadas ou normatizadas, levando-se em conta o conteúdo sistêmico dos princípios da continuidade e especialidade objetiva, graças à força legal que determina que as informações tabulares devem corresponder à verdade (art. 212, LRP), o que prestigia todos os levantamentos e informações exatas e reais.   

Outra questão registral no processo de regularização fundiária diz respeito às áreas públicas em parcelamentos incompletos que geraram planta e projetos arquivados nas serventias imobiliárias. Nesses casos, o poder público costuma fincar entendimento de que áreas públicas possuem a dimensão indicada no projeto ou planta. A superação desse conflito de informações depende de uma postura de aceitação de que os bens públicos se formam pela disponibilização física e não em face de projetos e plantas.

A melhor informação registral, no caso de fracionamento da área em lotes, é determinada pela implantação física dos lotes e espaços públicos e não por projetos irreais. O imóvel se revela por seus marcos e marcas e não por protótipos gráficos irreais.

Finalmente, Venicio Salles trata das formas que viabilizam a regularização fundiária – demarcação de área e usucapião administrativa – em seus principais aspectos: constitucionalidade da usucapião administrativa trazida pela lei 11.977/09, que, segundo o autor, representa um avanço na desburocratização do setor urbanístico, podendo impulsionar o destravamento dos processos e procedimentos necessários para a regularização das cidades; regularização de interesse social (lei 11.977/2009); licenciamento ambiental e urbanístico (o propósito é a regularização possível, para que a cidade conquiste a desejada legalidade, reduzindo os níveis de informalidade dominial); auto de demarcação; impugnações; averbação do auto de demarcação; legitimação de posse (o título de legitimação de posse permite o registro); regularização de interesse específico; e procedimento administrativo interno.