E, nessa esteira, como aponta Patricia Peck Pinheiro,

[...] Quando a sociedade muda, o direito também deve mudar. O Direito Digital consiste numa evolução do próprio direito,  abrangendo todos os princípios fundamentais vigentes e introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico em todas as áreas: direito constitucional, civil, autoral, comercial, contratual, econômico, financeiro, tributário, penal, internacional, etc.[1]

Antonio Terêncio G. L. Marques também aduz que

[...] O mundo atual vem sofrendo profundas modificações, no plano econômico, social, político, tecnológico. Na convivência humana, nas relações interpessoais, as alterações que ocorrem são impressionantes, e ainda não está muito nítida a dimensão dos efeitos que irão gerar. O Direito, por seu turno, também vem sofrendo os reflexos dessas modificações [...].[2]

O direito vem sofrendo com a necessidade de se adequar à “novilíngua”[3] da internet, que é muito técnica e presta excessiva homenagem à língua inglesa, o que é resultado da predominância cultural e tecnológica dos Estados Unidos. Com isso, “o próprio legislador se sente obrigado a incorporar traduções e interpretações às leis que elabora”[4].

Na Portaria 148/95, item 3, alínea “a”, que aprovou a Norma 004/95, o Ministério das Comunicações definiu “internet” como sendo o

[...] nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o ‘software’ e os dados contidos nestes computadores”.[5]

A Lei 11.419/06 preferiu usar a expressão “rede mundial de computadores”, como se vê de vários de seus dispositivos, v.g., o art. 2º, inc. II, e o art. 4º, caput.

 Aponta Patricia Peck Pinheiro que

[...] A internet é mais que um simples meio de comunicação eletrônica, formada não apenas por uma rede mundial de computadores, mas, principalmente, por uma rede mundial de Indivíduos. Indivíduos com letra maiúscula, porque estão inseridos em um conceito mais amplo, que abrange uma individualização não só de pessoas físicas como também de empresas, instituições e governos.[6]

A mesma autora também esclarece, quanto à informática, que

[...] tem-se por definição mais comum que a informática é a ciência que estuda o tratamento automático e racional da informação. Entre as funções da informática há o desenvolvimento de novas máquinas, a criação de novos métodos de trabalho, a construção de aplicações automáticas e a melhoria dos métodos e aplicações existentes. O elemento físico que permite o tratamento de dados e o alcance de informação é computador.”[7]

No Brasil, há ainda grande parcela da população que não tem acesso ao “mundo digital”. Edilberto Barbosa Clementino averba que

[...] A hipossuficiência econômica é um fator que atualmente determina a inacessibilidade aos computadores e, consequentemente, à Internet para a grande maioria da população. É o que hoje se convencionou chamar de “exclusão digital”. Mesmo entre os que têm acesso à internet, boa parte não tem o necessário domínio do seu uso e conteúdo.[8]

Patricia Peck Pinheiro afirma que o “analfabetismo digital” é

[...] um problema político-social consistente em ter uma massa de trabalhadores não preparada para o uso das novas tecnologias. A preocupação não é apenas educacional: afeta a capacidade de aproveitamento de mão-de-obra, até mesmo de nível superior. O fenômeno de marginalização social se dá pela incapacidade dos Indivíduos de conhecer e dominar as novas tecnologias – não basta saber escrever, é preciso saber enviar um e-mail. Ao mesmo tempo que a Era Digital abre maiores possibilidades de inclusão, a exclusão torna-se mais cruel. Aqueles que não tiverem existência virtual dificilmente sobreviverão também no mundo real, e esse talvez seja um dos aspectos mais aterradores dos novos tempos.[9]

 Hoje, no Brasil, não é exagero afirmar que boa parte da população não tem condições de pagar os valores referentes à conta telefônica mais acesso ao provedor, além, é claro, do preço da aquisição de um computador. Não acedem, assim, à “cidadania eletrônica”[10].

O problema agrava-se pela inafastável conclusão de que a competitividade no mercado de trabalho tende a crescer, até em razão da cada vez mais disseminada filosofia de que apenas os mais preparados, os mais criativos, os mais ágeis, é que estarão aptos para vencer nessa nova realidade.

E mais: a sociedade digital tem sua própria linguagem, que exige conhecimentos distantes para uma parcela da população que, mesmo nominalmente alfabetizada, mal consegue interpretar textos simples. Destarte, “muitos brasileiros são analfabetos em português e serão também analfabetos tecnológicos no século XXI. Estão isolados, em ilhas perdidas no oceano informacional. Não navegam. Não interagem. São náufragos do futuro”[11].

Ricardo L. Lorenzeti, aliás, chega a dizer que de qualquer maneira “o mundo da internet não é o da soberania do indivíduo, mas sim o da realização plena do controle social mais sofisticado. Com base neste dado é que devemos pensar no indivíduo como débil jurídico”[12].

A nova realidade já surge no horizonte: neste novo século, deter conhecimento significa deter riqueza, o que poderá aumentar o fosso que separa as classes mais favorecidas das menos favorecidas, asseverando Vladimir Aras, forte na lição de Christiano German, que estamos vivenciando o “surgimento de uma nova divisão social, entre os ricos em informação (information rich) e os carentes dela (information poor), surgindo daí, respectivamente, uma elite online e um proletariado off-line. Isso é o digital divide ou exclusão social”[13]. Considere-se que não basta ter um computador para ingressar neste maravilhoso mundo novo: há necessidade também de se ter acesso à internet, preferencialmente por banda larga.

Observo que há atualmente uma falta de uniformidade quanto à denominação a ser utilizada no âmbito do que vem sendo chamado direito cibernético, direito virtual, direito eletrônico, etc.

José Carlos de Araújo Almeida Filho propugna que o Direito Eletrônico se preocupa com o estudo das questões tecnológicas que interferem no mundo jurídico, enquanto que Informática Jurídica é a que se preocupa com as ferramentas a serem adaptadas ao Direito. Invocando o magistério de Aldemario Araujo Castro, diz que o “direito da informática” é a “disciplina que estuda as implicações e problemas jurídicos surgidos com a utilização das modernas tecnologias da informação (Droit de l´Informatique, Derecho de Informática, Diritto dell´Informatica, Computer Law; Cyber Law)”[14].

Propõe também a seguinte definição para “direito eletrônico”:

[...] Desta forma, entendemos por Direito Eletrônico o conjunto de normas e conceitos doutrinários, destinados ao estudo e normatização de toda e qualquer relação onde a informática seja o fator primário, gerando direitos e deveres secundários. É, ainda, o estudo abrangente, com o auxílio de todas as normas codificadas de Direito, a regular as relações dos mais diversos meios de comunicação, dentre eles os próprios da informática.[15]

             Direito e informática: o direito cria suas próprias realidades.

Procurarei tratar desse tema tendo em mente a advertência de Amaro Moraes e Silva Neto, para quem “a maior parte dos que falam sobre direito e internet ou não entendem de direito ou não entendem de internet. Frequentemente não entendem nem de direito, nem de internet”[16]. De qualquer forma, como pontua José Carlos de Araújo Almeida Filho, “escrever sobre Informática e Direito é um ato de coragem”[17].

O momento de mudanças pelo qual passa a sociedade reflete-se, é claro, no direito. Como afirma Nehemias Gueiros Junior, “a tecnologia não dá trégua ao Direito e os Governos não conseguem promulgar e aplicar leis na mesma velocidade do desenvolvimento da técnica”[18]. Diz mais que “desenvolver legislação para o ciberespaço se assemelha a aterrisar num planeta distante e inóspito, e iniciar a construção de módulos de sobrevivência para que outros possam retornar”[19].

Não custa lembrar, contudo, que as sociedades humanas sempre foram regidas pela informação, desde seus primórdios, porque o homem sempre teve a necessidade de viver em sociedade e comunicar-se. Era importante, por exemplo, para a sobrevivência da tribo, que o conhecimento e a experiência dos mais velhos chegassem aos seus descendentes[20].

É verdade, como lembra Amadeu dos Anjos Vidonho Junior, que a “internet é um eficiente meio de executar o pensamento e pesquisar idéias, além da obtenção de uma universalidade de dados que a um só homem não seria possível ocorrer, no decurso da vida”. Mas é igualmente verdadeira a constatação do mesmo autor, no sentido de que

[...] pesquisam-se, copiam-se, colam-se, citam-se, gravam-se e armazenam-se dados e idéias expostas no ciberespaço, informações imprescindíveis à criação. Este processo, que revolucionou a “Teoria do Conhecimento” enquanto doutrina da Ciência e, por conseguinte, da Filosofia, não pode permanecer aquém da segurança jurídica que toda sociedade deve inspirar. Deve eminentemente estar sob a regulamentação do direito, pois está a se firmar cmo um bem jurídico relevante ao homem, enquanto na busca de suas criações (destaques meus).[21]

É certo, como afirma Fabiele Behrens, que “juntamente com sua criação e desenvolvimento, a internet permitiu a criação de novas formas de negócios, modificando institutos jurídicos já existentes e enraizados no ordenamento brasileiro”[22]. No entanto, tenho como indispensável chamar a atenção para a necessidade de cautela quanto a essas mudanças.

Patricia Peck Pinheiro clama, por exemplo, por uma adaptação dos legisladores e dos aplicadores da lei à nova realidade social, e afirma, também, que o direito digital deve ficar sob a égide da common law. Diz, mais, que o direito digital consiste na “evolução” do direito, e que a auto-regulação deve prevalecer.[23]

Bem, com todas as vênias à autora, penso que há que se tomar cuidados e cautelas com o entusiasmo excessivo com o direito digital. O direito sempre foi e sempre será uma tentativa da sociedade de prescrever condutas e disciplinar os conflitos interssubjetivos. Para alcançar esse desiderato, pode e deve se valer dos instrumentos que estiverem disponíveis, mas esses instrumentos são apenas isso: instrumentos.

Temos que tomar cuidado para não inverter a proposição e transformar a informática na nova Diké ou Iustitia, ou, como sugeriu o Desembargador paulista, Ricardo Dip, em conversa informal, uma deusa chamada Techné.

Sonia Aguiar do Amaral Vieira chama a atenção para o fato de que

[...] As conquistas tecnológicas trazem em sua essência, por um lado, inegáveis benefícios à humanidade, facilitando sobremaneira o dia-a-dia das pessoas; por outro, é inquestionável que tais avanços acabam por exercer interferência, algumas vezes até nefasta, na vida privada e na intimidade dos cidadãos.[24]

Diz também que

 [...] Embora se reconheça o imperativo do avanço tecnológico, compete ao operador do direito e a toda comunidade jurídica refletir e adotar uma postura crítico-construtiva sobre as questões que envolvem a informática, sem que, com isso, se queira afastar os benefícios dela decorrentes. Mas é preciso cuidado para que o homem não se transforme em ser autômato e sem qualquer capacidade de reflexão[25].

A ciência não é uma panacéia para todos os males da Humanidade. Fabiele Behrens cita obra da lavra de Boaventura de Sousa Santos que, aparentemente, até dá papel de destaque ao direito, quando afirma que cabe a ele solucionar os problemas decorrentes da insuficiência do conhecimento científico, que só é superável a longo prazo. Bem, mas fica a pergunta: significa então que, nesse longo prazo, se um dia finalmente for viabilizada a superação dos problemas decorrentes da insuficiência do conhecimento científico, terá o direito se tornado dispensável?

Essa ideia me parece teratológica, mas há uma corrente chamada de “ontológica” por Ricardo L. Lorenzeti, que postula que

[...] estamos diante de um mundo “virtual” diferente do mundo físico. Existe um “mundo digital” dentro do qual se encontra um novo modo de pensar que segue “paradigmas digitais”, novos cidadãos denominados “netcitizens”, uma nova linguagem, um espaço e tempo diferentes. No âmbito jurídico afirma-se que haverá uma “Constituição Digital”, que dará origem a um Direito constituído preponderantemente por normas técnicas que não carecerão de interpretação porquanto não serão produzidas por linguagem ambígua, mas serão guiadas pela lógica formal. Haverá somente juízes virtuais, que operarão na rede, aplicando o Direito de forma automática. Sobre esta base, sustenta-se que o Direito que conhecemos não está apto a regular este novo mundo e também não tem muitas funções a desempenhar. Neste sentido, é clara a analogia entre a Terra e o Mar. O Direito do “mundo real” emana dos Estados nacionais, vinculados ao conceito de território dentro do qual exercem seus limites. Esse mesmo Direito admite um espaço liberado, que é o mar, sobre o qual não existe controle além das áreas próximas da terra firme. Esta analogia poderia dar lugar a um “Direito da Navegação Virtual” [...][26].

 Seria esta uma “lex informatica”? Ou simplesmente uma terra (ou mar) sem lei? Ou quem sabe o território da lei dos técnicos em informática, únicos conhecedores dos oráculos informatizados, impondo-nos suas regras inacessíveis, já que resultantes de enigmáticas linhas de programação em C, C++, Assembly e outras coisas misteriosas como estas? Programadores, as novas sibilas do século XXI[27].

 De maneira geral, os defensores desta corrente postulam que o direito seja essencialmente informado pela lógica formal. Chega-se ao absurdo de existir algo como o Projeto Proteus, que pretende substituir o juiz através de um sistema apto a proferir sentenças com bases exclusivamente de Lógica Formal[28].

Lourival Vilanova, citado por Paulo de Barros Carvalho, lembra que o direito, como técnica de modificação social, não vem para representar o mundo, mas para alterá-lo, implantando valores.[29] Nesse sentido, o direito não tem que necessariamente ser arrastado por mudanças tecnológicas, se estas não estiverem em conformidade com os valores que a sociedade quer ver implantados.

A mudança tecnológica, por si só, não pode ter o condão de alterar a sociedade. Ela pode e deve ser peneirada pelos nossos valores e ideologia. Isso não é obscurantismo, mas, antes, liberdade. Somos livres para escolher qual caminho iremos trilhar. Abrir mão da liberdade de, inclusive, rejeitar alguma inovação, é nos submetermos à Tirania da Tecnologia, que continuará sendo um modo de ditadura.

Não podemos nem devemos nos curvar a uma espécie de determinismo tecnológico, como o chama Manuel Castells, ao dizer que “a tecnologia não determina a sociedade”[30]. Há inúmeros outros fatores que interagem na dinâmica social.

Claro que não se olvida, ainda seguindo a lição de Manuel Castells[31], que a habilidade ou inabilidade de uma sociedade dominar a tecnologia, notadamente as tecnologias que são estrategicamente decisivas, pode ter profundos reflexos na capacidade de transformação das sociedades.

Nos lembra Antonio Terêncio G. L. Marques que

[...] O papel da informática é visto como catalisador das mudanças estruturais no mundo atual, de forma tão importante e presente como foram as grandes navegações, a eletricidade e a máquina a vapor, no passado [...]. O cenário é absolutamente novo, e equacionar ou redimensionar estas questões, utilizando-se do Direito como tradicional mediador das relações sociais, é imperativo epistemológico (o destaque é do texto).[32]

Fabiele Behrens[33] cita lúcida lição de Jorge José Lawand no sentido de que a internet não cria espaço livre, alheio ao direito. Falando especificamente de contratos eletrônicos, acrescenta que estes devem submeter-se às normas legais e a todos os preceitos pertinentes do Código Civil e do Código de Defesa do Consumidor.

Por isso alinho-me com a lição de Fabiele Behrens, que aduz que “ao direito cabe o papel de buscar segurança para as relações desenvolvidas dentro deste ambiente social”,[34] notadamente porque, como afirma a mesma autora, o mundo digital traz na verdade mais inquietações ainda para uma já perturbada Humanidade. Diz ela que, com referência à nova sociedade digital,

[...] Pode-se afirmar que não existem mais verdades absolutas, muitas certezas são temporárias e provisórias, criando um ar de incerteza, inquietação e constantes questionamentos.[35]

Claro que não se está a afirmar que o direito deve permanecer à margem da revolução digital. A mesma autora prossegue asseverando, com razão, que

[...] O Direito tem sido constantemente desafiado a acompanhar o envolvimento social com estas novas tecnologias. A ciência jurídica está sendo provocada a criar normas, que não apenas devem reparar danos ou impedir comportamentos abusivos, mas que evitem práticas que atentem contra os interesses individuais e coletivos, produzindo regras suficientemente flexíveis para que sejam capazes de acompanhar o desenvolvimento tecnológico.[36]

Também é lúcida a reflexão de José Carlos de Araújo Filho, quando questiona:

[...] podem os institutos clássicos do Direito responder plenamente às necessidades suscitadas pela internet? Pensamos que não. Não se depreenda do que fica escrito que sustentamos a não aplicabilidade “do mundo da internet” às normas tradicionais; tão-somente sustentamos que estas não nos oferecem respostas bastantes, pelo que se exigem normas específicas para responder a problemas especiais. Ao cultor do Direito, compete, num primeiro momento, descortinar quais as soluções particulares a que as regras comuns oferecem deficientes respostas, influenciando, depois, o surgimento de legislação capaz de colmatar essas insuficiências: esta é a primeira grande tarefa do estudioso do pseudo direito eletrônico ou da informática.[37]

Mas penso que a cautela deve se impor nas demandas da revolução digital. Quando a autora acima referida[38] reporta a opinião de Marco Antonio Machado Ferreira Melo, afirmando que as soluções jurídicas para as questões das novas tecnologias não podem depender de um “processo legislativo arcaico”, há que se considerar que o processo legislativo está previsto na Constituição Federal, e consubstancia uma grande conquista da sociedade. É claro que existem mazelas no sistema democrático de direito adotado entre nós, mas o direito lida com a vida das pessoas, interfere em seu dia-a-dia, nos seus relacionamentos, e mesmo no seu sustento. Mudar o que já é amplamente conhecido – apesar de tudo – para áreas pantanosas reclama muita pesquisa, paciência, reflexão e cautela.

Mesmo afirmar que o direito digital se coaduna melhor com a common Law me parece desarrazoado. O direito legislado tem muitas falhas, decantadas em rios de tinta escritos nas centenas de obras de Teoria Geral do Direito e de Filosofia do Direito, mas o fato é que a Lei tem permitido a vida em sociedade nos países que adotam a civil law. Não há porque impor, aqui, uma mudança cultural dessa grandeza. Qualquer criação da cultura humana tem suas falhas. A common law tem as suas também.

Por vezes, há a impressão que o mundo da informática presta homenagem demasiada à lingua inglesa[39], com uso excessivo de expressões desse idioma, e à cultura norte-americana, de maneira geral, o que inclui aqui a referência à common law. De minha parte, gostaria de deixar consignado que essa postura implica em grande desprestígio à nossa milenar cultura jurídica (milenar, porque advinda mesmo dos albores do direito romano).

Na tradição romano-germânica, estamos acostumados a conviver com o direito legislado. Ademais, nossa vigente Constituição prescreve expressamente que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (art. 5º, II, CF/88).

Por isso, entre nós, a informática deve submeter-se ao império da lei, e não o contrário.

E há que se ter mesmo preocupação, porque Patricia Peck Pinheiro não deixou de observar que

[...] a tecnologia não é neutra: altera e muda a forma dos processos que a recebem, torna-se um paradigma organizacional que cada organização deve conjugar em seu contexto peculiar.[40]

 Essa “falta de neutralidade” me preocupa, pois pode induzir a aplicação do direito em um determinado sentido apenas pelo fato de que “o programa não deixa fazer de outro jeito”. E mais assombroso ainda é ler autores afirmando que leis podem ser substituídas por softwares.[41] Que tipo de tirania seria essa? Quem teria tamanho poder?

Ora, Omar Kaminski aponta com razão que

[...] Qualquer código pode ser escrito, claro. Mas o código que regula o ciberespaço é determinado por quem escreveu o programa. O próprio plano físico, o espaço (e todo e qualquer software utilizado para o acesso à Internet) é regulado pelo código. Seria o que os programadores chamam de “código-fonte”, as linhas de programação necessárias para tornar coerente e funcional um programa ou um aplicativo (o destaque em itálico é meu).[42]

Quanto à auto-regulamentação, ela de maneira geral é bem-vinda em várias áreas da vida social. Mas ninguém pode querer ficar livre de regulamentação pela via legislativa se a sociedade, que é democraticamente soberana, assim o entender, através do seu parlamento.

Nessa linha de idéias, tenho que há que se tomar cuidado com essa tendência de fazer a informática prevalecer sobre o direito. Tenho como absolutamente inaceitável a constatação feita por Patricia Peck Pinheiro, no sentido de que

[...] Lawrance Lessig, um dos maiores especialistas mundiais em Direito Digital, afirma que os códigos de software podem ser comparados a leis, ou seja, o código-fonte dos softwares, assim como as leis, tem o efeito de controlar o comportamento de maneiras específicas. Por exemplo, você sabe que, quando quer usar os serviços de determinado provedor de acesso, precisa fornecer sua senha. É requisito imposto a você pelo código do Provedor de Acesso. Portanto, seria possível escrever uma lei dizendo que você precisa identificar-se adequadamente. Mas isso seria menos eficiente. Ambos são estruturas projetadas para controlar o comportamento. São diferentes de uma maneira importante: é mais fácil violar uma lei do que violar um código-fonte. Então certamente seria uma mudança se algumas leis sagradas fossem implementadas com tecnologia de software.Tal raciocínio mostra como as normas e a maneira clássica de pensar o Direito podem ser transformadas pelo surgimento de uma nova realidade social”.[43]

Isso soa e tem cheiro de estado policialesco.   

Além disso,  não é incomum que se tente fazer a lei dobrar-se aos “programas de computador”, sob alegação de que tais softwares não contemplam campos ou procedimentos para atender a determinado comando legal.

A palavra software é empregada usualmente como sinônimo de programa de computador. Esta última expressão tem definição legal no ordenamento jurídico brasileiro, constante do artigo 1º da Lei Federal 9.609/98:

Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.

Marcos Wachowics colaciona as definições propostas pela Organização Mundial de Propriedade Intelectual – OMPI:

[...] a) Programa de computador: é o conjunto de instruções capaz, quando incorporado num veículo legível pela máquina, de fazer com que ela disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma particular função, tarefa ou resultado; b) Descrição de Programa: é uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constituem o programa do computador correspondente; c) Material de apoio: é qualquer material, para além do programa de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a compreensão ou a aplicação de um programa de computador, como, por exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários.[44]

No dia-a-dia, por exemplo, creio que boa parte dos leitores já deve ter ouvido expressões como “não tem como fazer isso, não tem espaço no programa”.

Afirmo, então: corrija-se o programa! O que não é possível é pretender pressionar o aplicador da lei a sujeitar-se a um código-fonte outro que não o que emana da Constituição Federal e das leis!

Outro aspecto que causa grande preocupação é o fetiche com a questão do “tempo”. Apregoa-se que a sociedade da informação não pode conviver com a vagarosidade das respostas que o direito dá às novas demandas sociais.

Não se pode esquecer que, salvo questões muito particulares, de ordinário a melhor resposta para uma questão não está em nenhum dos extremos, mas em buscar-se uma posição de equilibrio entre postulados radicalizantes.

Se por um lado reconhece-se que o direito por vezes tarda em atender, sob o prisma legislativo, novas demandas que surgem no seio social, por outro lado reclamar velocidade excessiva é igualmente prejudicial, por impor uma solução com menos maturação das idéias, menos pesquisa, menos investigação, menos debate.

A ideia acima referida é intuitiva, até mesmo no trânsito de veículos que enfrentamos no nosso dia-a-dia. De fato, motoristas que conduzem seus veículos abaixo da velocidade permitida e esperada para determinada via atrapalham o trânsito e causam irritação nos demais condutores, que precisam cuidar de seus afazeres. Constata-se, então, que a falta de velocidade adequada é de fato prejudicial para a coletividade.

Por outro lado, o excesso de velocidade no trânsito é até mesmo muito mais perigoso do que a falta de velocidade, porque frequentemente é a causa dos acidentes mais graves e trágicos.

Mas é inegável que a informação trafega praticamente em tempo real por todos os cantos do globo, e o direito tem que, de fato, lidar com essa realidade.

A popularização da internet e massificação dos meios de comunicação criou inúmeros novos fatos sociais com os quais o direito tem que lidar. Call-centers, telemarketings, empresas que existem apenas virtualmente[45], a questão da responsabilidade dos provedores de acesso, de serviços e de conteúdo, etc.

Mas se esta nova realidade traz muitas perplexidades, Paulo Sá Elias lembra, e muito bem, que

[...] a ciência jurídica possui os meios e está preparada tecnicamente para enfrentar esta batalha. O que vier de novo será ajustado, seja através dos métodos de interpretação, seja por meio da criação de novas leis – tudo com a utilização de regras, princípios e métodos que já existem há centenas de anos. Não é exagero lembrar que na retaguarda do direito existe uma ciência.[46]

Assim, penso que se o direito está sofrendo – e vai sofrer muito mais ainda – influências da nova realidade das tecnologias da informação, estas não devem perder de vista que são um bem cultural como vários outros, todos costurados no tecido social pelo ordenamento jurídico. Cabe acalmar os mais afoitos entusiastas desse “mundo novo”. Como Amadeu dos Anjos Vidonho Junior afirma, estamos diante de um desafio de aproximar a Filosofia do Direito e a Internet, para que “promovam através da crítica e da reflexão o aprimoramento das instituições jurídicas”[47].

Sem açodamentos.

Mas não ignoro a advertência de Ricardo L. Lorenzeti, para quem

[...] o surgimento da era digital suscitou a necessidade de repensar importantes aspectos relativos à organização social, à democracia, à tecnologia, à privacidade e à liberdade, e se observa que muitos enfoques  não apresentam a sofisticação teórica que semelhantes problemas requerem; esterilizam-se, obliterados pela retórica, pela ideologia e pela ingenuidade[48].

 Assim, é inevitável rediscurtirmos o papel do direito e, no nosso caso específico, do registro imobiliário, atentos à necessidade de que este debate tenha a “sofisticação teórica” necessária. Não podemos ceder ao canto da sereia dos ideólogos do direito totalmente informatizado, nem cairmos na ingenuidade de achar que a tecnologia não impactará, em muito, a atividade registral imobiliária.

 Invocando novamente o magistério de Ricardo L. Lorenzeti, espero que o Direito, doravante, permita a inovação, mas “não a insensatez, a hipótese aventureira ou a improvisação. A coragem significa estudar as inovações, aceitá-las, mas num contexto de valores, de normas claras e de rigor”[49]..

Desta forma, não podemos nem devemos desprezar o atual estágio de desenvolvimento do Direito, porque a ele cabe servir como “uma âncora, para evitar que o paradigma digital aliene-se da enorme experiência adquirida no que toca à hierarquia de valores, a noção de justo e razoável”[50].

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[2] MARQUES, Antonio Terêncio G. L. A prova documental na internet. Validade e eficácia do documento eletrônico, 3ª reimp. Curitiba : Juruá, 2008, p. 15.

[3] Termo cunhado por George Orwell em sua conhecida obra “1984”.

[4] LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p. 47.

[5] HOESCHL, Hugo Cesar. A liberdade de expressão e comunicação na internet. Disponível em http://www.rau-tu.unicamp.br/nou-rau/softwarelivre/document/?view=149 (acesso em 25.05.2009).

[6] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 1.

[7] Idem, p. 13.

[8] CLEMENTINO, Edilberto Barbosa. Processo judicial eletrônico. Curitiba : Juruá, 2008, p. 135.

[9] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 24.

[10] ARAS, Vladimir. Analfabetos tecnológicos são os náufragos do futuro. Internet legal. O direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 121.

[11] ARAS, Vladimir. Analfabetos tecnológicos são os náufragos do futuro. Internet legal. O direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 122.

[12] LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p. 47.

[13] ARAS, Vladimir. Analfabetos tecnológicos são os náufragos do futuro. Internet legal. O direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 121..

[14] ALMEIDA Filho, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, 2ª ed. São Paulo : Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 39-41.

[15] Idem, p. 42.

[16] SILVA NETO, Amaro Moraes e. Prolegômenos “in” Internet legal. O direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009.

[17] ALMEIDA Filho, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, 2ª ed. São Paulo : Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 313.

[18] GUEIROS Junior, Nehemias. Disputas na web podem ser resolvidas em cibertribunais. Internet legal: o direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Curitiba : Juruá, 2009, p. 58.

[19] Idem, ibidem.

[20] ALMEIDA Filho, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, 2ª ed. São Paulo : Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 11.

[21] VIDONHO Junior, Amadeu dos Anjos. Reflexões sobre o jurisfilósofo do século XXI. Internet legal. O direito na tecnologia da informaçã, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 100-101.

[22] BEHRENS, Fabiele. Assinatura eletrônica e negócios jurídicos. Curitiba : Juruá, 2007, p. 28.

[23] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 27-29, 31.

[24] VIEIRA, Sonia Aguiar do Amaral. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrônicos. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2002, p. 1.

[25] VIEIRA, Sonia Aguiar do Amaral. Inviolabilidade da vida privada e da intimidade pelos meios eletrônicos. São Paulo : Juarez de Oliveira, 2002, p. 72.

[26]  LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p. 22, p. 69.

[27] Haverá uma revolução consciente em andamento? Confiram o texto a seguir, uma “Declaração de Independência do ciberespaço”, disponível em www.ctv.es/users/mrb/tolerancia: “Governos do mundo industrial, gigantes desgastados de carne e ferro, venho do ciberespaço, o novo lugar das idéias. Em nome do futuro e do passado, peço-lhes que nos deixem em paz. Vocês não são bem quistos entre nós. Onde nos reunimos, vocês não têm supremacia qualquer… Estamos criando um mundo onde todos podem entrar sem privilégios e sem prejuízos em virtude de raça, poder econômico, força militar ou origem. Estamos criando um mundo onde qualquer um, em qualquer lugar, pode expressar suas crenças, não importando quão singular elas sejam e sem temor de ser reprimido mediante o silêncio ou a passividade. Seus conceitos legais de propriedade, expressão, identidade, movimentos e conteúdo não se aplicam a nós. Aqueles se baseiam na matéria, mas no nosso mundo a matéria não existe (…) Declaramo-nos seres virtuais, imunes ao seu poder, apesar do controle sobre nossos corpos. Expandiremo-nos por todo o mundo para que nada possa deter nossos pensamentos. Criaremos uma civilização da mente no ciberespaço. Que seja mais humana e justa que o mundo criado anteriormente por seus governos” (LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p. 71).

[28] ALMEIDA Filho, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, 2ª ed. São Paulo : Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 35.

[29] CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, 6ª ed. São Paulo : Saraiva, 2008, p. 82.

[30] CASTELLS, Manuel. A era da informação: economia, sociedade e cultura, v. 1,  A sociedade em rede, 6ª ed. São Paulo : Paz e Terra, 2009, p. 43.

[31] Idem, p. 44.

[32] MARQUES, Antonio Terêncio G. L. A prova documental na internet. Validade e eficácia do documento eletrônico, 3ª reimp. Curitiba : Juruá, 2008, p. 16-17.

[33] BEHRENS, Fabiele. Assinatura eletrônica e negócios jurídicos. Curitiba : Juruá, 2007, p. 80.

[34] Idem,  p. 17.

[35] Idem, p.115.

[36] Idem, p. 20.

[37] ALMEIDA Filho, José Carlos de Araújo. Processo eletrônico e teoria geral do processo eletrônico, 2ª ed. São Paulo : Rio de Janeiro : Forense, 2008, p. 313.

[38] BEHRENS, Fabiele. Assinatura eletrônica e negócios jurídicos. Curitiba : Juruá, 2007, p. 101.

[39] Assim, por exemplo, ao invés de referir-se a acordos societários regulando a alienação de ações entre os sócios ou terceiros, cláusulas de direito de preferência, de adesão à venda, em bom vernáculo, por vezes vemos serem preferidos os áridos termos alienígenas como tag along, piggyback, corsale e drag along). Lamentável.

[40] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 220.

[41] Idem, p. 347.

[42] KAMINSKI, Omar. O código do ciberespaço regula o espaço físico. Internet legal: o direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Curitiba : Juruá, 2009, p. 72.

[43] PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 11.

[44] WACHOWICS, Marcos. Os elementos que integram a noção jurídica de software. Internet legal. O direito na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 133.

[45] “Empresa Virtual não é o mesmo que extensão virtual de empresa real. Enquanto esta refere-se a empresas que efetivamente existem no mundo real, física e juridicamente, aquela muitas vezes não conta sequer com uma sede física. Então, a primeira questão que se coloca quando falamos de empresas virtuais é definir sua existência jurídica [...] Frise-se, por oportuno, que muitos websites nem sequer têm Cadastro de Contribuinte ou qualquer registro em cartório” (PINHEIRO, Patricia Peck. Direito Digital, 3ª ed. São Paulo : Saraiva, 2009, p. 49-50).

[46] ELIAS, Paulo Sá. O documento eletrônico, a criptografia e o direito. Internet legal. O dirieto na tecnologia da informação, 7ª tiragem. Curitiba : Juruá, 2009, p. 48.

[47] VIDONHO Junior, Amadeu dos Anjos. Reflexões sobre o jurisfilósofo do século XXI. Internet legal. O direito na tecnologia da informaçã, 7ª tiragem. Org. Omar Kaminski. Curitiba : Juruá, 2009, p. 102.

[48] LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p. 22.

[49] LORENZETI, Ricardo L. Comércio eletrônico, trad. de Fabiano Menke. São Paulo : RT, 2004, p.  78.

[50] Idem, ibidem.

Marcelo Melo

Temos acompanhado muitas vezes pela imprensa, outras até presencialmente, os recém acontecimentos meteorológicos que ceifaram inúmeras vidas em todo o Brasil, principalmente no Estado do Rio de Janeiro. O fato é que temos a sensação próxima de que a interação do homem com a natureza começa a apresentar problemas que exigem reflexão de todos, quer os preocupados com o meio ambiente, quer os que pensam que a Terra apenas está vivendo mais um período de estabilização climática.

São tantos os fatos terríveis e tristes que muitas vezes temos a sensação de já ter presenciado algo semelhante como se vivêssemos um déjà vu interminável. Impossível deixar de destacar a tragédia que desmoronou sobre os moradores do Morro do Bumba, em Viçoso Jardim, Niterói, onde dezenas de casas construídas sobre um lixão inativo foram soterradas por toneladas infindáveis de lama e lixo. E nesse aspecto, penso que nós, registradores, possamos ajudar.

Como profissional do direito, raciocínio lógico inerente, difícil é afastar ideias jurídicas aplicáveis ao caso, que, de acordo com a tutela preventiva, possam evitar ou tentar evitar tristes tragédias como essa; preferindo não indicar ou nominar culpados, é factível conjecturar meios jurídico-administrativos que contribuam para o terrível episódio não se repetir.

O primeiro e mais grave erro se deu pela ausência de informação. Mesmo sendo um parcelamento irregular, uma situação possessória precária, os moradores tinham o direito de saber, e as autoridades públicas o dever de informá-los, da existência de um aterro sanitário na região. Inúmeros tratados internacionais e leis brasileiras garantem o acesso à informação ambiental de forma clara, irrestrita e rápida. O poder público teve a competência urbanística de prover à população do Morro do Bumba relativa infraestrutura urbana –   muitas casas tinham esgoto, água, luz, pavimentação, transporte, escola etc. –, no entanto, não foi eficaz em garantir a seu moradores o direito à informação, no caso, que estavam morando em cima de um lixão abandonado.

E reside no direito à informação ou publicidade que o Registro de Imóveis pode contribuir. Como é cediço o Registro de Imóveis tem como objeto de atuação, basicamente, o direito de propriedade, sendo seu maior guardião. As situações possessórias quase sempre ficam fora do universo registral, mas mesmo no que diz respeito à propriedade imobiliária, inúmeros avanços foram obtidos para levar aos usuários do sistema registral informações ambientais relevantes, às vezes imprescindíveis.

Desde 2003, o estudo da função ambiental do Registro de Imóveis vem ganhando importância, e nesse sentido podemos destacar a publicidade ambiental e registral de substâncias contaminantes. Em 2004, no Congresso Nacional de Registradores, tive a honra e oportunidade de defender referida publicidade, corroborada pelo efeito ou princípio da concentração; em 2006 foi publicada a Decisão Normativa da CG do Estado São Paulo 167/2005, disciplinando a possibilidade de averbação enunciativa ou de mera notícia, no Estado, de termo ou declaração de áreas contaminadas, oficialmente emitidos pela CETESB, órgão ambiental estadual.[1]

Levar ao Registro de Imóveis as áreas contaminadas pode evitar casos como outro também muito divulgado na imprensa, ocorrido em São Paulo, no Condomínio Barão de Mauá. A Cofap jogou seus resíduos industriais num aterro clandestino entre 1960 e 1980. Na década seguinte, a Construtora SQG ergueu um condomínio onde vivem quatro mil pessoas. A contaminação do subsolo por resíduos cancerígenos e gases inflamáveis veio à tona no final de 1990, quando uma caixa-d’água explodiu, matando uma pessoa.[2]

A ARISP, lamentando profundamente o ocorrido no Estado do Rio de Janeiro, e em face desse importante precedente doutrinário e jurisprudencial, conclama os registradores imobiliários do Brasil a desenvolver referido estudo, regionalmente, de forma ativa, procurando autoridades ambientais e operadores do direito relacionados com a matéria (promotores de justiça, juízes corregedores).

A publicidade ambiental dos espaços contaminados – neles incluídos os lixões ou aterros sanitários – é uma conquista recente do Registro de Imóveis. Ainda que isso represente um grão de areia no oceano, o fato de poder ajudar a evitar catástrofes e impedir mortes justifica nosso empenho e certamente contribuirá para que futuras gerações tenham um mundo melhor, sustentável e equilibrado.

[2] Revista IstoÉ , n. 1.822, de 08 set. 2004, p. 95.

É claro que a tecnologia é a veia transversal – o SINERGIC de que se falou no blogue é mais um projeto que se acoberta no manto da novilíngua e se alimenta das pontencialidades dos meios tecnológicos como garante de eficácia dos seus propósitos – cadastro multifuncional e identificação predial única e unívoca.

E esta «infodependência» – não é o ponto?

Ágora registral: aqui, já, agora, em qualquer parte.

A palavra chave é «agora»; é «já», e isso só a nova via nos pode dar. O meio como que passa a ser o eixo.

Creio não ser possível afirmar (pelo menos eu não o faria de forma categórica) que o registo eletrônico é intercambial com o registo efetuado em suporte papel.

Por um lado, a apresentação por via eletrônica, ao dispensar a intervenção humana entre a formulação do pedido e a sua anotação no protocolo neutraliza a ação do serviço de registro na etapa da fixação da prioridade do registro (invialibilizando sobremaneira a rejeição da apresentação), colocando-a como criação ou ato tecnológico insindicável.

Por outro lado, para além do sacrifício de algum rigor jurídico imposto pelo modo como está concebido o sistema de informação e estão estruturados os campos e as recursividades, os automatismos e tudo o que é possível estabelecer – os inputs e outputs que a interoperabilidade entre os sistemas informáticos consentem -, permitem colocar a via ou a forma como o quid de um novo paradigma do registo predial.

Logo, em vez de um fim exclusivo de publicidade provocada de atos e fatos relativos à situação jurídica do prédio no plano das relações jurídicas eminentemente privadas, o registro predial abre-se, assim, por via das novas tecnologias, a novos conteúdos e interseções, ressuscitando, talvez, a velha díade “taxatividade/utilidade”  do registro.

Circunscrição e não-localidade

Também podemos dizer que a eliminação da competência territorial não necessita do protocolo (apresentação) por via eletrônica, pois aquela pode ocorrer sem que esta seja uma possibilidade.

Em Portugal, o modo como se encontra organizado o pedido de registro online pressupõe a eliminação da competência territorial mas não permite o argumento do «forum shopping» dado que o usuário não pode escolher o serviço de registro competente, como faz nos «meios tradicionais» (balcão, correio e telecópia).

De qualquer modo, o «já»; o «agora» e «em qualquer parte do mundo» não deixam de implicar a concomitância destas duas realidades: eliminação da competência territorial e pedido por via eletrônica. E a verdade é que a eliminação da competência territorial só é possivel à custa da desmaterialização do registro e do acesso eletrônico à informação registral.

Como grandes argumentos para a eliminação da competência territorial talvez possamos indicar os seguintes:

• Eficácia do serviço associada à ideia de que o registrador não dirime conflitos (arredando-se, assim, o argumento do «conservador natural»). Note-se que com a Reforma do Registro Predial se introduziu também a possibilidade de o presidente do IRN (Instituto de Registros e Notariado) redistribuir atos de registro, por exemplo, mandando que o ato de registo apresentado no serviço A seja praticado no serviço B, designadamente, porque o serviço A não apresenta capacidade de resposta; creio que em Espanha se passa algo de parecido quando o serviço de registro ultrapassa o tempo de resposta previsto na lei;

• Comodidade (o usuário que reside no ponto A e tem um prédio no ponto B não necessita de se deslocar);

• Registro predial como serviço único nacional, pulverizado em diversos «pontos de venda».

A experiência de um ano de eliminação da competência territorial em Portugal tem demonstrado que as dificuldades maiores estão a nível do desconhecimento das especificidades  e do histórico jurídico e matricial privativos de uma dada área geográfica ou circunscrição e da análise do histórico tabular do prédio.

Aqui as perturbações decorrem da variabilidade dos intérpretes registradores, porém, tem-se contraposto que também já assim era quando havia alteração de titulares dentro de uma mesma conservatória; o sujeito A podia pensar de maneira diferente do sujeito B e tal podia refletir-se na análise e desenvolvimento da situação tabular do prédio.

Eis uma pequena súmula do que se passa agora em Portugal por via da Reforma do Registro Predial:

• Eliminação da competência territorial (em vigor desde 1/1/2009): o registro pode ser pedido em qualquer serviço de registo predial independentemente da área de situação do prédio.

• Suportes registrais – ficha informática e diário nacional informático, com apresentações ordenadas em cada dia por número e hora, sendo a prioridade estabelecida a partir da ordem temporal das apresentações marcada em UTC (Universal Time Coordinated).

Assim, o serviço A pode ter as apresentações 1, 10, 31, 58 e 73 do dia 7 de Dezembro; o serviço B pode ter as apresentações 2, 3, 4, 9, 33… do mesmo dia etc… Ou seja, enquanto, antes, cada serviço tinha o seu livro diário e uma ordenação númerica seguida em cada dia, agora, há um único diário no qual cada serviço  anota os pedidos de registo recebidos no seu balcão (por via presencial ou imediata), ou que lhe foram dirigidos por correio ou por telecópia, sendo que, relativamente a cada prédio, a prioridade é definida pelo número e ordem temporal das apresentações. Logo, o serviço A que tenha a apresentação 10 relativa ao prédio 1 não pode realizar o seu registo sem que o serviço B, que tem a apresentação 3 do mesmo dia relativa ao mesmo prédio realize o seu.

Modalidades de instância

• Presencial ou pessoal (ao balcão do Registro, com atendimento por funcionário por ordem de chegada marcada por meio de sistema de senhas);

• Via imediata ( diretamente no Registro mediante colocação dos documentos e de cheque ou comprovativo do pagamento dos emolumentos em envelope colocado em receptáculo existente para o efeito; em vez da entrega ao funcionário ou do envio pelo correio, vai-se ao Registro e deixa-se o pedido na caixa existente para tal fim -estes pedidos recebem o mesmo tratamento dos pedidos recebidos pelo correio mas têm a vantagem de permitir ao usuário garantir que o pedido dá entrada naquele dia (o que não se pode garantir com a intermediação postal) sem que seja necessário perder tempo na fila para atendimento por funcionário.

• Correio – envio dos documentos e de cheque ou comprovativo do pagamento dos emolumentos por via postal;

• Telecópia (envio de documentos e comprovativo do pagamento dos emolumentos por telecópia, com nota certificando a conformidade dos documentos com o original – só disponível para entidades com competência legal para conferência de fotocópias de documentos com o original, conforme Portaria 621/2008, do Ministério da Justiça de Portugal).

• Via eletrônica (vide Portaria 1535/2008) de que resultam os termos do pedido e o modo como funciona a plataforma informática).

A modalidade do pedido por via eletrônica tem suscitado algumas dificuldades que têm que ver sobretudo com a concepção da aplicação informática, i. e, com  algum desajustamento entre a linguagem utilizada no suporte papel e aquela que o ambiente informático consente (por exemplo, lapsos frequentes na indicação dos prédios e no upload dos documentos).

Fora as medidas transitórias e de exceção que têm sido encontradas para resolver os problemas, têm-se sugerido recorrentemente novos testes de forma a obter uma aplicação informática user friendly.

Ordenação dos pedidos no protocolo diário:

• Apresentações recebidas por telecópia no dia anterior entre a hora de encerramento ao público e às 24 h.

• Apresentações pessoais do dia;

• Apresentações recebidas por telecópia até à hora de encerramento;

• Apresentações recebidas no dia pelo correio e por via imediata.

As apresentações por via eletrônica são lançadas automaticamente no diário (na sequência da confirmação do pagamento dos emolumentos) entre as 0 e as 24 horas – cfr. o powerpoint.

Em termos muitos gerais é isto que agora oferecemos em Portugal, a par de outros «produtos», como a Casa Pronta, o balcão das heranças e das partilhas, as operações de registro em massa (SIR, Portaria 547/2009) e outras novidades (mais e mais a cada dia que passa), tudo assente nas novas tecnologias, acolhido e  moldado por elas.

Na excelente obra “Regulação da função pública notarial e de registro” (Editora Saraiva), o autor, Luis Paulo Aliende Ribeiro, traça os contornos da “auto-regulação” ou “regulação privada” da atividade notarial. Segundo ele, essa auto-regulação deve efetivar-se por meio de esquemas organizatórios adequados, demandando decisões ou acordos estabelecidos por e entre as organizações de classe.

Com apoio no magistério de Vital Moreira, esclarece que há, na hipótese, uma organização coletiva que estabelece e impõe aos seus membros certas regras e certa disciplina. Para tanto, há alguns pressupostos que por ora não estão presentes no nosso ordenamento jurídico, pelo que só poderíamos deles tratar de lege ferenda. Não é possível, no atual quadro do direito positivo, outorgar a uma única associação de classe (lembra o autor que não seria viável que o Estado reconhecesse mais de uma instância auto-regulatória) atribuições de condicionar, proibir e constranger a atividade dos agentes sujeitos a essa forma de regulação. Tampouco haveria instrumentos para enfrentar o problema advindo da figura do free-rider, que é o que se beneficia das conquistas coletivas sem arcar com os custos, nem participar do trabalho do grupo.

A matéria demanda, então, maior aprofundamento e eventualmente algumas mudanças legislativas e normativas.

No entanto, malgrado o fato das ressalvas feitas, meditando sobre as aplicações práticas das lições de Luis Paulo Aliende Ribeiro, penso que já há um certo espaço para as instituições de classe ocuparem, ao menos no que pertine a um aspecto que sempre me incomodou: a correta fixação do sentido e do alcance das normas jurídicas a serem aplicadas pelo registrador no momento da qualificação dos títulos.

Em princípio, deve-se lembrar que o registrador de imóveis goza de independência jurídica, conforme se vê do artigo 28 da Lei Federal 8.935/94, verbis:

Art. 28. Os notários e oficiais de registro gozam de independência no exercício de suas funções [...].

A própria lei refere quais são as “funções” dos oficiais de registro que, além dos aspectos de administração da serventia, abrangem a atividade propriamente jurídica, como se percebe da dicção do artigo 12:

Art. 12. Aos oficiais de registro de imóveis [...] compete a prática dos atos relacionados na legislação pertinente aos registros públicos, de que são incumbidos [...].

A prática desses atos envolve o procedimento de “qualificação registral-imobiliária”, que é a própria razão da existência do registrador de imóveis. É nesse momento que sobreleva a atividade jurídica dos registradores, porque cabe-lhes examinar os títulos que lhe são apresentados, subsumindo-os, em seus aspectos formal e material, aos tipos legais previstos e, estando em termos, registrá-los, ou então devolvê-los, se não reunirem todos os requisitos para o ingresso no fólio real.

Para tanto, surge cristalina a necessidade da ampla formação jurídica dos registradores, que terão que lidar com as mais variadas questões de direito, passando desde os tradicionais negócios jurídicos reais-imobiliários do direito civil, e trafegando por novas e complexas questões de direito urbanístico, ambiental, de regularização fundiária, até as sempre presentes questões de direito tributário, administrativo, etc. Daí o rigor na seleção dos candidatos às delegações de notas e registro, por concurso de provas e títulos.

Mas essa independência não é tão ampla como o texto parece sugerir, ao menos na atual conformação do sistema notarial e registral. Isso porque a atividade é amplamente normatizada pelos órgãos censórios-fiscalizadores – no caso do Estado de São Paulo, pela atividade normativa dos juízes corregedores permanentes, da Corregedoria Geral da Justiça e do Conselho Superior da Magistrura.

E não me furto de observar que essa atividade normativa é excelente, porque está de acordo com a busca da uniformidade de procedimentos. Ainda que algum registrador discorde pontualmente de uma ou outra norma, penso ser oportuno defender que pior do que essa discordância seriam os efeitos bastante maléficos da falta de uniformidade, que gera insegurança jurídica e desgate da atividade para com a sociedade.

Essa atividade normativa decorre de delegação legal, outorgada pelo prescritivo constante do artigo 30, inciso XIV, do referido diploma legal, verbis:

Art. 30. São deveres dos notários e oficiais de registro:

[...]

XIV – observar as normas técnicas estabelecidas pelo juízo competente.

No exercício dessa competência legal para fixar “normas técnicas”, no Estado de São Paulo os órgãos censório-fiscalizadores normalmente ditam normas de três modalidades, segundo me parece:

a) normas gerais e abstratas, normalmente condensadas nas conhecidas “Normas de Serviço” da Corregedoria Geral da Justiça;

b) normais gerais e concretas, que são, segundo penso, aquelas emanadas da maioria das decisões do Conselho Superior da Magistrura, quando julga procedimentos de dúvida, e da Corregedoria Geral da Justiça, quando julga procedimentos administrativos que têm por objeto óbices opostos a títulos que devam ser averbados. São concretas porque dirigidas a determinado destinatário, e portanto com todas as vicissitudes do caso concreto, mas são gerais porque, guardadas as peculiaridades do caso concreto, serão aplicadas em casos similares por todos os registradores paulistas, e daí sua incrível força multiplicadora. Essa circunstância é ressaltada pelo CSM-SP, por exemplo, quando nega-se a apreciar questões de constitucionalidade, dada a ultratividade da decisão, que acabaria fazendo as vezes de verdadeiro controle concentrado. Cita-se, a título de exemplo, trecho do r. acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 85-6/9, comarca de Ribeirão Pires, publicado no DOJ de 19.12.2003:

[...] A respeito, pacificou-se o entendimento de que a inconstitucionalidade não se reconhece nesta esfera administrativa, fora das formas jurisdicionais de controle. Com efeito, sedimentou-se a orientação, tanto no E. Conselho Superior da Magistratura (v.g. Aps. ns. 3.346.0, 4.936-0 e 20.932-0/0), quanto na Corregedoria Geral (v.g. Procs. ns. 274/93, 2038/94, 2374/97 e 1522/99), que a inconstitucionalidade não pode ser reconhecida na esfera administrativa pela ultratividade normativa da decisão, que faria o papel de um controle concentrado que só a ação direta, na jurisdição, enseja. Em outras palavras, o efeito normativo que decorreria do reconhecimento, nesta seara, de inconstitucionalidade, feriria a restritiva forma de, por meio do controle concentrado e contraditório das leis, se obter, semelhante ultratividade da deliberação (o destaque é meu).

Perceba-se, no texto destacado, que há o reconhecimento de um “efeito normativo” da decisão do CSM-SP, proferida em sede de procedimento de dúvida, que espraia seus efeitos para além do caso concreto julgado.

De minha parte, entendo essa “quase normatividade” como referida ao aspecto que citei: a decisão deve ser lida com suas singularidades oriundas do caso concreto. Mas, se presente situação similar à que deu causa ao julgamento do CSM-SP, este deve ser aplicado, e é nesse sentido que estas decisões são, a meu aviso, construtoras de normas “gerais e concretas”.

Mas, de fato, não se pode olvidar que cada decisão do CSM-SP, proferida em procedimento de dúvida, ou da Corregedoria em procedimentos administrativos “comuns”, julga um caso concreto com suas particularidades, e talvez seja por isso que parte da doutrina, citada por Sergio Jacomino, prefira falar em uma “quase-normatividade” das decisões do Conselho.

c) Normas individuais e concretas: estas constituem a exceção. Claro que no que diz respeito ao interessado imediato no caso sub judice, toda decisão é individual, no sentido de que reflete-se na sua esfera jurídica, mas não são de aplicação geral por todos os registradores, justamente porque ocorrem quando o CSM-SP expressamente consigna que a decisão é em caráter excepcional ou aplicada em face de peculiaridades especialíssimas do caso concreto.

Portanto, devem os registradores obedecer essas “normas técnicas” emanadas dos órgãos censório-fiscalizatórios, ao ponto de sequer poderem confrontar essas normas com a lei, como restou decidido no Processo CG nº 2008/35299, publicado no DOJ de 12.02.2008:

[...] Observe-se que, por força da relação hierárquica existente, não se franqueia ao Registrador, na atividade de qualificação registral, o exame da compatibilidade das Normas de Serviço com a legislação civil em vigor ou mesmo com a Constituição Federal. Ao Oficial do Registro Público cabe, tão-somente, dar-lhes cumprimento, mostrando-se, por isso, corretas as exigências formuladas a respeito.

Muito embora isso possa causar uma certa perplexidade, já que o registrador está adstrito ao princípio da legalidade, e a observância de uma norma já superada pela superveniência de novo diploma legal, durante o interregno em que a norma mantenha o descompasso com a nova realidade jurídica, pareça ferir a legalidade (não parece ser possível entender o conceito de “legalidade” sem levar-se em consideração a hierarquia dos textos normativos), a decisão é clara com relação a esse aspecto, apontando a relação hierárquica existente entre os órgãos censório-fiscalizadores e os registradores.

Pois bem.

Como se disse, produzem então os órgãos competentes normas que devem ser observadas pelos registradores. Mas há todo um universo de questões práticas ainda não reguladas por essa atividade normativa, e que não chega ao conhecimento desses órgãos, ou chega tardiamente, quando já um grande número de atos foi praticado.

No âmbito da atividade normativa geral e abstrata da Corregedoria Geral da Justiça, seria mesmo impossível prever todas as possibilidades de atos e negócios jurídicos que baterão às portas dos registradores, pretendendo ingresso no fólio real. Nesse sentido, no Processo CG 864/2004, no parecer proferido pelo magistrado José Antonio de Paula Santos, citado por Luis Paulo Aliende Ribiero, consignou-se exatamente que a qualificação notarial e registral “trata-se de análise a ser realizada caso a caso, como é próprio da atividade de qualificação, mesmo porque não seria factível prever, abstrata e antecipadamente, todas as situações peculiares que poderão se apresentar”.

Ocorre que o “procedimento de dúvida”, regrado nos artigos 198 e seguintes da Lei de Registros Públicos, aplica-se apenas quando há irresignação do interessado diante dos óbices levantados pelo registrador. Aliás, note-se que a denominação “dúvida” é imprópria, já que o registrador não tem dúvida. Se ele nega o registro é porque tem certeza. Só se pode entender esta expressão como sendo relativa a dúvida da parte, e não do registrador.

De toda sorte, como decorrência de sua “independência jurídica”, no universo dos casos não regulados normativamente, pode ocorrer do registrador tanto qualificar positivamente determinado título, como entender ser impossível o registro do mesmo, tudo em face do seu instrumental hermenêutico.

Essa circunstância gera algumas situações que me parecem encerrar alguns problemas, que passo a enunciar:

1. Havendo qualificação positiva, a matéria não é mais discutida, ficando, por assim dizer, “adormecida”, até que eventualmente algum outro registrador qualifique negativamente título similar e a discussão chegue então aos órgãos censórios-fiscalizadores.
2. Há qualificação negativa, mas a parte prefere cumprir a exigência ao invés de discutir a pertinência do óbice apontado, o que acontece com muita frequência, notadamente para evitar o decurso de um tempo mais ou menos longo até o julgamento do procedimento de dúvida.
3. Há qualificação negativa e suscitação de dúvida ou procedimento administrativo, e a matéria é decidida, com efeito normativo, pelo juiz corregedor permanente, com efeitos restritos aos notários e registradores que estão sob sua autoridade correicional, seja porque o interessado prefere não manejar apelação, dirigida ao CSM-SP, ou recurso administrativo, dirigido à Corregedoria Geral, seja porque esses procedimentos são julgados improcedentes e, como se sabe, não se reconhece ao registrador interesse jurídico para interpor recurso. Não havendo recurso do Ministério Público ou de terceiro interessado, encerra-se ali a discussão. Nesse caso, há o grande inconveniente de ser possível haver decisões diversas em outras comarcas, causando uma indesejável falta de uniformidade no proceder dos registradores paulistas.

Assim, naquele “universo não normado” de matérias, é possível que o registrador qualifique positivamente títulos que, no futuro, quando eventualmente a matéria chegar ao conhecimento dos órgãos censórios pela via normal dos procedimentos administrativos, seja o tema decidido em sentido diverso do que vinha sendo aplicado pelo registrador.

Isso causa desconforto, mesmo que se reconheça a boa-fé de sua atividade hermenêutica. Mudanças drásticas de entendimento também não são desejáveis para uma eficiente prestação de serviços à comunidade. Por vezes, a comunidade que gravita em torno de uma circunscrição imobiliária acostuma-se com certo proceder e, em um dado momento, é surpreendida com uma alteração de entendimento que pode atingir negócios em andamento. Isso causa desgaste, perda de tempo e provavelmente de dinheiro para os utentes dos serviços registrais imobiliários.

Esta seara me parece, então, propícia à atividade de auto-regulação dos registradores imobiliários, com vistas a proporcionar um minimum de segurança e certeza acerca do entendimento que deve ser dado a determinada matéria, mormente quando há alterações legislativas. E isso pode ser feito através da adoção da prática de emissão de ENUNCIADOS pelos órgãos de classe, consubstanciando o entendimento geral dos registradores, para orientar a qualificação dos títulos que lhe são apresentados (muito embora, repita-se, não haveria obrigatoriedade de observância desses enunciados por parte dos registradores, posto que não vinculativos).

Essa prática tem vários aspectos que me parecem positivos:

1. uniformiza o procedimento sobre determinada matéria, evitando a indesejável diversidade de posicionamentos;
2. valoriza a atividade hermenêutica dos registradores e o fato de serem profissionais do direito, o que pode contribuir para afastar certos estigmas que rondam a atividade, como aqueles referentes a tratarem-se de meros burocratas e criadores de obstáculos para o tráfego jurídico-imobiliário;
3. mantém uma ponte leal e transparente com os órgãos censórios-fiscalizatórios, que poderão acompanhar a emissão desses enunciados e assim terem conhecimento de como determinadas matérias estão sendo tratadas pelos registradores (ao menos em caráter de recomendação, já que, como se disse, não seriam de observância obrigatória) e, eventualmente, poderão intervir para confirmar ou afastar um enunciado, através de alteração normativa;
4. contribuirá para o estudo do direito registral-imobiliário porque, como certamente as propostas de adoção de determinado enunciado virão acompanhadas de estudos aprofundados sobre o tema, em pouco tempo será formado um repositório de estudos que, publicados, constituirão sólida doutrina, mais uma vez valorizando a atividade;
5. contribuirá para uma maior participação dos registradores no estudo e definição de temas ligados à atividade, posto que qualquer registrador interessado poderá apresentar proposta de adoção de um enunciado.

Na prática, a idéia aqui proposta é: quando houver determinada matéria de direito material ou formal em que o registrador considere oportuno buscar um entendimento uniformizado para o Estado, encontrando-se tal matéria ainda não normatizada pelos órgãos censórios-fiscalizadores, deverá ele elaborar um estudo e submeter uma proposta de enunciado ao órgão de classe respectivo. Caberá ao órgão de classe abrir a discussão por um tempo razoável para todos aqueles que quiserem contribuir com o deslinde do tema, e depois nomear uma comissão para considerar todas as idéias apresentadas e emitir um enunciado que então fará as vezes de orientação geral para os registradores, dando ampla publicidade para a decisão e, como se disse, com lealdade e transparência no exercício nos nossos misteres, comunicando-a aos órgãos censórios para que estes possam acompanhar a atividade hermenêutica dos registradores.

Segundo me parece, esse proceder dá rendimento à norma que garante independência jurídica aos registradores, valorizando sua atividade hermenêutica e buscando compatibilizá-la com o dever de obediência ao poder normativo dos órgãos judiciais competentes, ao mesmo tempo que evita a desconfortável possibilidade de haver registradores aplicando entendimentos diferenciados.

Fixe-se, por importante: essa proposta não tem relação nenhuma com a criação de um setor de “perguntas e respostas”. Não se trata de “tirar dúvidas” dos colegas. O registrador que propusesse a adoção de determinado enunciado deveria fazê-lo somente após estar convicto do acerto de sua posição, como convém à sua condição de profissional do direito, acompanhando a proposta de robustos elementos doutrinários e jurisprudenciais que corroborem sua conclusão.

Neste singelo texto busquei apenas tentar lançar as bases para uma discussão sistemática desse tema. Trata-se de um reflexo de minha personalidade, posto que sempre que leio um texto me pergunto quais aplicações práticas é possível extrair do mesmo. Daí porque a leitura da obra de Luis Paulo Aliende Ribeiro suscitaram essas reflexões, que ficam aqui sujeitas às considerações e reparos que merecer.

* Luciano Lopes Passarelli é Mestre e doutorando em direito civil (PUC-SP). Oficial de Registro de Imóveis de Batatais-SP.

O ordenamento jurídico pátrio reconhece ao condomínio edilício capacidade de estar em juízo (CPC, arts. 7º e 12, incs. IX; CC, art. 1.348, incs. II e VII; lei 4.591/64, art. 12, § 2º, art. 22, § 1º, “a”), possibilitando que ele seja autor em demandas de cobrança, indenizatórias, desapropriação indireta de área comum etc., e réu quanto às pretensões que o qualifiquem como devedor ou responsável por quantia ou obrigação.

A Secretaria da Receita Federal concede inscrição no CNPJ/MF a esse ente corporativo. Viabiliza com isso a celebração de contratos que dizem respeito à rotina da sua administração, como aquisição de equipamentos e bens móveis, prestação de serviços de manutenção de coisas e áreas comuns, contratação de funcionários, emissão de documentos inerentes, exigibilidade e quitação de tributos, encargos e contribuições sociais.

Em sua fase de construção, também conhecida como pré-horizontal, e principalmente se o regime for por administração ou “a preço de custo”, é dado ao condomínio, representado por sua comissão de representantes e tendo como órgão máximo de poder a assembléia, reorganizar a construção ou liquidar o patrimônio; notificar o consorte inadimplente; leiloar, adquirir ou adjudicar fração ideal de terreno e acessões correspondentes à futura unidade autônoma (as não vendidas ou aquelas cujo titular não honra com o pagamento de sua contribuição); adquirir materiais e equipamentos, firmar contratos e praticar atos relacionados com todos os aspectos do empreendimento, terreno e construção (lei 4.591/64, art. 31-F, §§ 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º, 8º, 12, inc. II, 14, 17, inc. II, art. 49, art. 50, art. 58, incs. I e II, art. 61, “c”, art. 63, §§ 1º, 3º e 5º).

Casuística

Decisões no âmbito da Corregedoria dos Registros Públicos têm admitido em caráter excepcional que o condomínio já instituído adquira unidade de condômino inadimplente, com o respectivo registro na matrícula do imóvel. Essa tese, segundo J. Nascimento Franco (in “Tribuna do Direito” nº 106, fevereiro de 2002), ganhou força real em virtude de inovadora decisão do hoje Desembargador Venício Antonio de Paula Salles, então Juiz da 1ª Vara dos Registros Públicos de São Paulo, SP.

No uso de suas atribuições como Corregedor Permanente dos Registros Públicos em São Paulo/SP, o i. magistrado emitiu o Comunicado 2/2005, admitindo expressamente a arrematação ou a adjudicação pelo condomínio edilício de suas unidades autônomas. Permitiu o registro de carta de arrematação ou adjudicação, quando expedidas em processo de cobrança de despesas condominiais. Exigiu para tanto apresentação de ata de assembléia geral, deliberando e aprovando a aquisição ou a venda. Mencionou que a compra ou a venda deve ser aprovada pela unanimidade dos presentes em assembléia.

Em recente acórdão (Ap. Cível nº 986-6/0, j. 17/02/09) da lavra do Exmo. Sr. Dr. Corregedor Geral da Justiça e Relator, Desembargador Ruy Camilo, o Conselho Superior da Magistratura do E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determinou ao Oficial de Registro de Imóveis o registro de sentença proferida em demanda promovida por condomínio edilício, que reconheceu como de propriedade comum duas lojas. Essas lojas eram unidades autônomas, mas a incorporadora e construtora maliciosa e ilegalmente deixara em seu próprio nome quando da instituição do condomínio.

O Oficial e o Corregedor Permanente dos Registros Públicos haviam negado o registro. Entenderam ser imprescindível (a) alterar o quadro de áreas para retirar o caráter de unidades autônomas das lojas e assim torná-las comuns e (b) a assinatura da unanimidade dos condôminos. Mas o Conselho Superior da Magistratura dispensou tais requisitos. Não enxergou como heresia registral que unidades autônomas pudessem, sem perder formalmente esse caráter, ser consideradas de propriedade do condomínio edilício, até porque a sentença de procedência da demanda movida contra a incorporadora e construtora não fez essa exigência.

Dessa forma, se no futuro o condomínio resolver alienar esses bens (logicamente, se autorizado por assembléia) não precisará fazer o processo inverso, meramente formal. Se resolver alugar, isso poderá permitir ao locatário registro ou averbação do contrato, garantindo-lhe todos os direitos correspondentes à oponibilidade e vigência do contrato em relação ao adquirente e ao direito de preferência em caso de intenção de venda.

A propósito, não é raro, principalmente nas especificações e convenções mais antigas, encontrar pavimentos, como garagens, caracterizados como “unidade autônoma de uso comum”.

Há o Enunciado nº 90 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho Federal), segundo o qual “deve ser reconhecida personalidade jurídica ao condomínio edilício (redação conforme o Enunciado nº 246, que suprimiu a parte final: “nas relações jurídicas inerentes às atividades de seu peculiar interesse”)”.

Decisões respeitáveis se posicionam nesse sentido. O Juiz Miguel Cucinelli (2º TACivSP, 7ª Câm., Ap. n. 769.283-0/7, j. 14.10.03) fundamenta-se também em outro v. acórdão relatado pelo Juiz Diogo de Salles (1º TACivSP, 1ª Câm., Ap. n. 569.107-00/3, j. 31.01.00), segundo o qual “o condomínio é pessoa jurídica sim. Sua personalidade jurídica nasce com o registro da convenção nos termos do artigo 9º, 22 e 27 da Lei 4591/64, c/c artigo 18 do Código Civil e ele se classifica como uma associação legal de fins não lucrativos, administrada pelo síndico sob orientação da Assembléia Geral”.

Embora não chegue a tanto, o ilustre Juiz Miguel Cucinelli, referindo-se à execução do crédito correspondente às despesas condominiais, faz valiosas considerações: “esta hipótese se distancia bastante da celebração de um negócio jurídico (compra e venda) em que o condomínio estaria adquirindo a propriedade de um bem. A dificuldade, em última análise, se prende à finalidade do ato praticado. Se a atuação do síndico se der no sentido de adquirir um imóvel, distanciar-se-á da regular administração, não se podendo presumir como legítima a sua atuação”. E, continua: “desnecessária seria, assim, que a transcrição do imóvel adjudicado, no registro de imóveis, seja feita em nome de cada um dos condôminos. Isso não traria utilidade prática nenhuma à recuperação do crédito que surgiu em função do inadimplemento das cotas. Traria sim, mais entraves à composição do caixa, uma vez que formaria mais um condomínio (tradicional) de todos aqueles que compõem o condomínio (edilício)”.

O Desembargador Romeu Ricupero (TJSP, 36ª Câm., Ag. de Instr. e Ag. Reg. N. 1.166.098-0/0, j. 24.04.08) invoca doutrina de J. Nascimento Franco, que mencionou em sua obra aresto segundo o qual “que lhe falta, então, para se lhe atribuir personalidade jurídica? Simplesmente, a declaração formal e expressa da lei, que, entretanto a reconhece, implicitamente”.

Em recente v. acórdão, o Desembargador Luis Fernando Nishi (TJSP, 31ª Câm., Ap. n. 1.194.200, j. 12.05.09) afastou o argumento da nulidade da arrematação pelo condomínio edilício em execução de demanda de cobrança. Citou lições de Egidio Jorge Giacoia e Ruy Coppola para concluir que “de nada adiantaria outorgar ao condomínio a possibilidade do exercício do direito de ação, frustrando-se-lhe, porém, a ulterior obtenção de qualquer resultado material, consistente na satisfação creditória”.

Taxativa é opinião de Rubens Carmo Elias Filho (“As despesas do condomínio edilício”, Rev.Trib., 2006, São Paulo, p. 174), para quem “não seria viável a inclusão de diploma legal para atribuir ao condomínio a qualidade de pessoa jurídica, porque não o é. Não foi pelo art. 44 do CC assim concebido e não se verifica tal qualidade, valendo dizer, entretanto, que a faculdade de adquirir bens e direitos, pelo condomínio edilício, dispensa sua personificação”.

A decisão de adquirir bens, principalmente imóveis, normalmente após a instituição do condomínio, requer quorum qualificado e convocação de assembléia. Não é ato de administração ordinária nem discricionário do síndico. A dificuldade de se admitir a aquisição de bens imóveis pelo condomínio tem a ver com fato de que, a rigor, isso importa aumento e alteração de área ou bem comum. Importa necessidade de se alterar a própria especificação do condomínio, seu quadro de áreas e discriminação, o que, a rigor, precisa de presença e consentimento unânimes (CC, art. 1.331, §§ 1º, 2º e 3º, art. 1.314, par. único, art. 1.331, §§ 2º e 3º, art. 1.339, art. 1.343 e 1.351, segunda parte; lei 4.591/64, art. 1º, § 2º, art. 3º, art. 7º, art. 10, § 2º). Na maioria dos casos, obter isso é quase impossível.

Objetivando regularizar a propriedade de área de sua posse por meio de ação de usucapião, há situações em que o condomínio edilício, ente corporativo, como autor ou réu, pode ser considerado parte ilegítima, exigindo-se participação de todos os condôminos em litisconsórcio necessário e unitário (ativo ou passivo). Justamente porque o resultado final é o acréscimo ou a perda de área comum e correspondente alteração da especificação do condomínio, que afeta o direito individual de cada condômino. Isso torna bem mais complexo o processo, mas o óbice é insuperável (cf. in TJSP, 7ª Câm. Cível, Ap. Cível nº 200.688-1/0, j. 02.02.94).

No “Condomínio, Estatuto da Cidade e Novo Código Civil” (Paulo Eduardo Fucci, Ed. Juarez de Oliveira, 2003, São Paulo, p. 52), um dos autores deste artigo teve a oportunidade de afirmar que “o novo CC não resolveu a polêmica da personalidade jurídica do condomínio para adquirir bens imóveis, nada dispondo sobre isso no art. 44, nem do quorum necessário a tornar obrigatória essa deliberação”.

Afinal, de nada adianta reconhecer personalidade jurídica ao condomínio edilício para adquirir bens imóveis mediante autorização de assembléia, se o quorum a ser exigido for muito elevado.

Discorrendo sobre a possibilidade de aplicação do art. 1.316 do Código Civil, relativo ao condomínio tradicional, ao condomínio edilício, um dos autores deste artigo teve a oportunidade de afirmar que a renúncia à propriedade, pelo condômino inadimplente, com o débito sendo assumido pelo condomínio edilício, poderia transformar o condomínio edilício em proprietário, por escritura pública, e poupar o Poder Judiciário de mais um processo cujo resultado prático seria o mesmo, em caso de adjudicação ou arrematação.

Observa-se portanto que o ente corporativo, condomínio edilício, pela legislação hoje vigente expressamente não tem personalidade jurídica; isto é, não é considerado, ainda que de modo ficto, pessoa distinta de seus componentes. Mas há preceitos legais e jurisprudência que, na prática, indiretamente e para resolver determinadas e pontuais situações, permitem sua atuação como se fosse pessoa jurídica. Capaz de ser sujeito de direitos e obrigações perante terceiros, exteriorizando a sua vontade sem que, a todo tempo, todos os seus integrantes precisem estar presentes e a especificação do condomínio necessite ser alterada.

PL 4.816 de 2009 e críticas

Não se duvida das boas intenções do Projeto de Lei 4.816, de 2009. Contudo, certamente precisa ser melhorado, para se adequar à boa técnica.

Em primeiro lugar, esse projeto, no art. 1º, deixa claro que a transformação do condomínio edilício em pessoa jurídica é facultativa. Isso equivale a dizer que um mesmo instituto jurídico poderá ter tratamento diferente. E, que o condomínio edilício que não se transformar poderá não ter alguns de seus problemas resolvidos.

Em segundo, exige registro de seus “atos constitutivos” no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, com atendimento dos requisitos dos arts. 46 e 54 do Código Civil, 120 e 121 da lei 6.015/73, como se condomínio edilício fosse o mesmo que sociedade ou associação civil e como se estar no Registro Civil de Pessoas Jurídicas fosse o requisito essencial, o fim em si mesmo, e não apenas o meio para tornar pública a situação. Como se o registro pudesse mudar a natureza jurídica do instituto.

Em consonância com essa exigência, pretende alterar o art. 114 da Lei dos Registros Públicos, acrescentando o condomínio edilício em seu incs. I.

Pessoa jurídica de direito privado não é sinônimo de sociedade ou associação civil, fundação, organização religiosa ou partido político. Nem existe, tecnicamente, algo que impeça que outros entes coletivos, como o condomínio edilício, tenham personalidade jurídica.

Se a lei atribuir expressamente personalidade jurídica ao condomínio edilício, isso não o descaracterizará como instituto de direito real. As relações dele decorrentes não se tornarão de natureza meramente pessoal, contratual ou estatutária. Nem o tornará uma empresa (atividade economicamente organizada). E ele poderá continuar a ser regulado por leis ou preceitos específicos, como, aliás, o art. 44, § 3º, do Código Civil dispõe em relação aos partidos políticos.

Além disso, parte dos incs. do art. 46 e do art. 54, por não se compatibilizar com a natureza do instituto, não tem o menor cabimento para o condomínio edilício, como por exemplo declaração de fins e tempo de duração (art. 46, incs. I; art. 54, incs. I); eventual responsabilidade subsidiária dos membros por obrigações sociais (art. 46, incs. V); condições de extinção e destino do seu patrimônio (art. 46, incs. VI) e requisitos para admissão, demissão e exclusão dos membros (art. 54, incs. II). Pelas mesmas razões, parte do disposto nos arts. 120 e 121 da Lei dos Registros Públicos nada tem a ver com o condomínio edilício. Outras exigências referidas nesses artigos até poderiam ser admissíveis, mas analógica e desnecessariamente.

Não tem sentido falar em declaração de fins e tempo de duração e, no condomínio edilício, se possível fosse falar sobre isso, não haveria escolha quanto a esse item. O condomínio edilício é sempre instituído com o escopo de regular o compartilhamento do uso, da fruição e da disposição da propriedade imóvel de unidades autônomas, indissoluvelmente ligadas às áreas comuns, para fins residenciais ou empresariais.

Sua duração, as condições para sua extinção e destino do patrimônio também estão taxativamente previstos em preceitos de ordem pública: arts. 1.357, § 1º e § 2º, e art. 1.358 do Código Civil e arts. 14, 15 e 17 da lei 4.591/64. Invariavelmente, dependem de certas circunstâncias relacionadas com a destruição, total ou parcial, ou com o desgaste ou depreciação da edificação. Seria no mínimo altamente questionável que pudessem os “atos constitutivos” ou o instituidor inovar em relação a essas condições.

No tocante à admissão, demissão e exclusão de seus membros, é difícil (senão impossível) compatibilizar qualquer cláusula restritiva com o art. 2º da lei 4.591/64 e com o art. 1.331, § 1º, do Código Civil. Segundo esse último, “as partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos, com as respectivas frações ideais no solo e nas outras partes comuns, sujeitam-se a propriedade exclusiva, podendo ser alienadas e gravadas livremente por seus proprietários”.

O projeto parece ignorar que, para ser condomínio edilício, necessariamente a sua instituição, especificação e convenção já devem constar de registro público, isto é, do Registro de Imóveis. Cria a necessidade de mais um registro público, alterando o incs. I do art. 114 da Lei dos Registros Públicos, novamente equiparando, de modo equivocado, o condomínio edilício às sociedades ou associações civis etc.

Nem todas as pessoas jurídicas devem ingressar no Registro Civil de Pessoas Jurídicas. Existem as sociedades de advogados, cujo registro é feito na Ordem dos Advogados do Brasil. As sociedades empresariais são registradas no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (lei 8.934/94 e art. 1.150, primeira parte, do Código Civil), de cujo sistema fazem parte as Juntas Comerciais.

Nada impede, portanto, que o Registro de Imóveis, junto ao qual o condomínio edilício precisa estar necessariamente regularizado e que confere ampla publicidade ao ente corporativo, também seja suficiente para a regularização da sua personalidade jurídica. Autoriza-se a mera inscrição do CNPJ/MF, sem necessidade de maiores formalidades, mais um registro público e novas despesas.

Os requisitos para a instituição, especificação e convenção do condomínio edilício já estão previstos nos arts. 1.331 e seguintes do Código Civil, sobretudo arts. 1.332 e 1.334. Esse conjunto de atos jurídicos tudo regula e já representa satisfatoriamente o que o projeto chama de “atos constitutivos”. As atas de eleição do síndico normalmente já devem ser levadas ao Registro de Títulos e Documentos e, com isso, a publicidade quanto à representação legal já está assegurada.

No § 2º do art. 1º, o projeto solicita a aprovação de, no mínimo, dois terços dos proprietários para que o condomínio edilício se torne pessoa jurídica. Isso dificulta sobremaneira a tomada da decisão. O quorum é muito difícil de ser obtido, além do que, para impor a personalidade jurídica, a lei não precisa de consentimento do particular.

Podemos considerar razoável e conveniente, no entanto, essa exigência, em relação ao condomínio edilício instituído antes da lei, a fim de que os proprietários possam optar legitimamente por adotar as inovações, que podem trazer vantagens e desvantagens. Na verdade, a exigência de unanimidade para esse importantíssimo ato de adesão aos termos da nova lei seria mais prudente, a fim de evitar quaisquer questionamentos futuros por parte de condôminos dissidentes.

O § 1º do art. 1º é confuso. Diz que a possibilidade de se tornar pessoa jurídica há também para “os condomínios existentes em desmembramentos e loteamentos urbanos, previstos na Lei nº 6.766/79, desde que aprovados na condição de condomínio”. A lei 6.766/79 não faz a previsão de aprovação de desmembramento e loteamento como condomínio edilício. Nem o Código Civil e a lei 4.591/64 tratam do parcelamento do solo urbano. Desmembramento, loteamento e condomínio edilício são institutos totalmente diferentes, regulados por leis próprias e com requisitos distintos.

A personalidade jurídica poderia até mesmo ser estendida também ao condomínio especial, do Estatuto da Cidade (lei 10.257/01), art. 10, § 3º e § 4º, resultado de usucapião de iniciativa de várias pessoas em conjunto ou de associação. Mas nada foi dito sobre o tema.

Talvez o projeto tenha desejado referir-se às associações de moradores de loteamentos, as quais, no entanto, normalmente já têm personalidade jurídica; mas loteamento com associação dos moradores não se confunde com condomínio edilício.

Chove no molhado e é contraditório, ao estabelecer que os condôminos sejam solidariamente responsáveis pelas obrigações assumidas pelo condomínio (art. 5º do projeto), pois isso já vem sendo reconhecido (confira-se em “Revista dos Tribunais”, vol. 676, pág. 175; STJ, Recurso Especial nº 1.654-RJ, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 11/12/89; Recurso Especial nº 166.221-RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 26/06/98; e, art. 1.315, caput, do Código Civil).

Ao mesmo tempo exige o cumprimento dos requisitos do art. 46 do Código Civil, dentre os quais o incs. V, que pede seja especificado se os membros têm responsabilidade subsidiária.

A única disposição que parece razoável é a que acrescenta o incs. VI ao art. 44 do Código Civil, inserindo os condomínios edilícios no rol de pessoas jurídicas de direito privado, o que facilitará, dentre outras situações, a presença desse ente coletivo como réu em certas demandas, como de usucapião, sem precisar da citação de todos os condôminos em litisconsórcio necessário e unitário.

Nos condomínios pré-existentes à nova lei, que não optarem por adotar a personalidade jurídica, uma boa solução seria prever a sua condição de substituto processual dos condôminos, a fim apenas de simplificar o procedimento, evitando a necessidade de citação de todos os condôminos.

Há omissão completa quanto ao quorum para a deliberação sobre aquisição e venda de bens imóveis.

Seria possível dispor, por exemplo, que a adjudicação ou arrematação e posterior administração ou alienação a terceiros, de unidade autônoma dentro do próprio condomínio, cujo titular não paga as despesas, com a utilização dos créditos correspondentes, pode ser autorizada por maioria simples em assembléia. A cobrança dessas despesas é ato de administração ordinária e todas as ações que tenham esse objetivo dele se aproximam. Não devem exigir quorum qualificado, quanto menos unanimidade, seja dos condôminos, seja apenas dos presentes em assembléia. A mesma situação poderia ser prevista para o caso de o condômino inadimplente pretender renunciar à propriedade, livrando-se de despesas e dívidas (art. 1.316 do Código Civil), facultando-se ao condomínio edilício haver o bem, assumindo tais ônus. Também esse poderia ser o quorum para promover a regularização da propriedade de área de posse comum, mansa e pacífica, por usucapião.

Já a aquisição de imóvel com outro objetivo ou finalidade, como outro terreno para ampliação do número de vagas de garagem, é algo mais complexo. Aproxima-se muito das hipóteses do art. 1.342 (obra considerável e útil, em acréscimo às já existentes) e 1.343 (criação de novo pavimento ou nova edificação no solo comum) do Código Civil. Há de requerer aprovação de dois terços dos condôminos ou a unanimidade.

É preciso ter em mente que condomínio edilício é instituto sui generis, muito diferente das pessoas jurídicas de direito privado enumeradas nos incisos do art. 44 do Código Civil.

Agrega pessoas em torno da propriedade imóvel. É um ente que soma e divide propriedade imóvel. A propriedade imóvel é o cerne. As pessoas ou os titulares da propriedade são o que menos importa. Tudo gira em torno da propriedade coletiva de imóvel, do compartilhamento do seu uso e fruição e da faculdade de disposição desse direito real.

Para lhe conceder personalidade jurídica de direito privado, não há a menor necessidade de obrigar o condomínio edilício a ter o mesmo formato ou a se transformar em espécie de sociedade ou associação civil. Nesses casos, a reunião de pessoas ou de patrimônios se realiza com base em outros escopos.

O preclaro João Batista Lopes (“Condomínio”, Ed. Revista dos Tribunais, 8ª edição, 2003, pág. 46/53) faz alusão a todas as teses que tentam explicar a natureza jurídica do condomínio edilício e certamente suas diferenças em relação às sociedades e associações civis são evidentes.

O conceito de pessoa jurídica, união de pessoas ou de bens, para certas finalidades, reconhecida pelo ordenamento como sujeito de direitos e obrigações, deixa claro que a atribuição da personalidade jurídica a um ou outro ente corporativo é uma ficção que depende apenas de uma opção legislativa. E o simples fato de se reconhecer personalidade jurídica ao ente coletivo não altera a sua natureza e o seu modo de operar interna corporis.

Portanto, visto por esse enfoque, o projeto pode e deve ser aperfeiçoado. Se não se adequar à boa técnica, não surtirá os efeitos desejados pelo mundo jurídico. Em vez de simplificar, poderá complicar a vida condominial, confundir institutos do direito e os procedimentos nos registros públicos.

Eduardo Pinheiro Strehler

Monografia de conclusão de curso de graduação em Direito. Universidade de Taubaté – Unitau, Departamento de Ciências Jurídicas, 2008. Orientador: Prof. Robison Baroni.

“Há um tempo em que é preciso abandonar as roupas usadas, que já tem a forma do nosso corpo, e esquecer os nossos caminhos, que nos levam sempre aos mesmos lugares. É tempo da travessia: e, se não ousarmos fazê-la, teremos ficado, para sempre, à margem de nós mesmos.” – Fernando Pessoa

Resumo

Um cidadão vem ao Cartório e quer fazer uma escritura. Chega feliz, pois acaba de fazer o negócio de sua vida: a compra do tão sonhado e suado imóvel próprio. Senta à frente do tabelião, entrega toda a documentação, e conta sua história. Havendo adquirido recentemente um apartamento em área muito bem localizada, pago preço de ocasião, não vê a hora de fazer sua mudança. Deseja o quanto antes lavrar o instrumento público e transferir o bem para seu nome, com o registro do título no Oficio de imóveis. Durante a narrativa, o notário analisa a documentação e percebe o início do drama: o usuário acaba de comprar um imóvel certo e determinado, porém, a matrícula não é de um apartamento, mas sim de um terreno sem benfeitorias. O documento público a ser lavrado é de fração ideal de terreno em regime de condomínio comum, mas a vontade do adquirente é adquirir imóvel individualizado em regime de condomínio edilício. Pode o tabelião de notas interferir na autonomia de vontade das partes e negar-se a lavrar o referido ato praticado em afronta à Lei de Condomínios e Incorporações? Utilizando doutrina e jurisprudência disponíveis, visamos encontrar suporte jurídico para justificar a decisão do notário. Iniciaremos a monografia tecendo considerações sobre negócios jurídicos de competência do tabelião de notas, estabelecendo diferenças entre atos e fatos. Em seguida estudaremos os institutos das invalidades dos negócios jurídicos, especialmente atos nulos. Por último, analisaremos condomínios comuns e edilícios, e incorporações.

Palavras-chave: escritura pública, tabelião, invalidade, fraude à lei, condomínio comum, condomínio edilício, incorporações.

Sumário

1 Introdução. 2 Do Negócio Jurídico. 2.1 Fato, Ato e Negócio Jurídico. 2.2 Existência, Validade e Eficácia. 2.3 Invalidade. 2.3.1 Nulidade. 3. Condomínio. 3.1 Condomínio Comum. 3.1.1 Conceito. 3.1.2 Classificação. 3.2 Os Direitos do Condômino e a Venda de Coisa Comum. 3.3 Condomínio Edilício. 3.4 Breve Comparação Entre os Institutos. 3.5 Falta de Incorporação e Nulidade. 3.6 Aquisição Pretérita Prejudica a Atual? 4 Considerações finais.

1. Introdução

Toda idéia tem um começo, um início, uma gênese, uma origem, e assim não foi diferente quando decidimos pelo tema da nossa monografia. A linha de partida foi uma singela consulta de um usuário ao Tabelionato de Notas.

O cidadão chega ao cartório munido de toda a documentação necessária para a lavratura de uma escritura de compra e venda: documentos das partes, tais como CPF, RG, Certidões de casamento; todas as certidões relativas a eventuais ônus do alienante; carnê do IPTU com menção ao valor venal do imóvel, para cálculo de custas, emolumentos bem como do imposto de transmissão (ITBI) e por último, a necessária certidão atualizada da matrícula do cartório de Registro de Imóveis.

O indivíduo, perante o tabelião, narra sua história e manifesta livremente sua vontade no sentido da aquisição onerosa de um apartamento, o que combina exatamente com a descrição do imóvel no carnê do IPTU. Para o Estado, no caso a Prefeitura, trata-se de um bem perfeitamente caracterizado e individualizado para fins de cobrança do imposto predial. Porém, o mesmo não ocorre quando da análise da certidão atualizada da matrícula, que descreve um terreno sem acessão e muito menos edifício. Não há indicação do apartamento objeto da negociação. Mas o número do contribuinte é o mesmo, isto é, a matrícula está correta. Não há troca ou equívocos quanto à documentação apresentada.

Nosso trabalho será limitado à atuação do Tabelião de Notas diante da situação concreta de lavratura de instrumento público de compra e venda de fração ideal de terreno, em regime de condomínio comum, que oculta, na realidade, intenção de alienação de apartamento individualizado sem anterior registro da incorporação e constituição de condomínio edilício. Poderia o notário intervir na autonomia de vontade dos contratantes, negando-se a lavrar o instrumento que daria forma legal a negócio jurídico que vise burlar a Lei de Condomínio e Incorporação?

Nota-se que o tema é fascinante, atraente por uma série de fatores. Em primeiro lugar, porque o público a que se destina não se restringe a uma categoria profissional. Além dos profissionais do Direito, qualquer cidadão que efetue transação imobiliária pode demonstrar interesse pela matéria. Em segundo lugar, pelo fato de o tema ser atual. A literatura, doutrina e jurisprudência pouco falam a respeito do parcelamento irregular do solo urbano. Por último, pela oportunidade de divulgar a competência do Tabelionato de Notas, esclarecendo que o notário não é “agente burocrático”, mas profissional do Direito aprovado em concurso público, investido na função de interpretar a vontade das partes e elaborar instrumento adequado, em conformidade com o ordenamento jurídico, com a finalidade precípua de dar segurança jurídica aos contratantes, emprestando-lhes a fé pública.

Com esse desiderato, no primeiro capítulo, trataremos do estudo das nulidades, visando, neste campo, analisar atos que o tabelião estaria proibido de praticar. Buscaremos esclarecer a distinção entre ato, fato e negócio jurídico; examinaremos a escala pontiana do direito contratual ressaltando os três planos fundamentais à hermenêutica dos contratos nos planos da existência, validade e eficácia dos negócios jurídicos.

O segundo capítulo será reservado para o condomínio comum, o condomínio edilício e as incorporações. Tentaremos esclarecer as diferenças entre os institutos, sua correta aplicação e utilização. Iremos em busca de elementos, fundamentos para nossas conclusões. Ao final, pretendemos com toda a modéstia e respeito às opiniões contrárias, responder à questão suscitada.

Enfim, desejamos a todos uma boa leitura, lembrando sempre que não temos a pretensão de um trabalho terminativo, categórico, mas a demonstração da importância da atuação do Tabelião de Notas no controle da legalidade dos atos a ele apresentados, evitando dar forma legal a negócios jurídicos que visem burlar disposições de normas cogentes.

2. Do Negócio Jurídico

2.1 Fato, Ato e Negócio Jurídico

O direito objetivo é a previsão legal de eventos que, hipoteticamente, ocorrem no mundo naturalístico, que por si só não geram direitos. É a ocorrência de um fato, e a sua subsunção à norma (ou ao direito objetivo), que gera o direito subjetivo a ser exercido pela pessoa. Assim, por exemplo, a hipótese de nascer com vida é um evento previsto em nosso ordenamento, mas é do fato concreto nasceu com vida que surge o direito subjetivo à personalidade. Daí a origem da expressão romana ex facto oritur jus: “é do fato que se origina o direito”. O fato é a mola propulsora do direito subjetivo.

Nem todos os fatos interessam ao direito, mas somente aqueles que produzem efeitos jurídicos, os chamados fatos jurídicos.

Na lição de Zeno Veloso[1], “o fato, para qualificar-se como jurídico, precisa corresponder a uma previsão normativa, a um tipo legal, ocorrendo a subsunção, uma relação de causalidade”. Para Goffredo Teles Junior[2], “o fato jurídico pode ser definido, com simplicidade, nos seguintes termos: EVENTO QUE TEM EFEITO JURÍDICO”. Maria Helena Diniz[3] seguindo as lições de W. Barros Monteiro, amplia a definição clássica de Savigny conceituando fato jurídico como “os acontecimentos, previstos em norma de direito, em razão dos quais nascem, se modificam, subsistem e se extinguem as relações jurídicas”.

J.M.de Carvalho Santos[4] conceitua fato jurídico como: “É o acontecimento, dependente ou não da vontade humana, capaz de produzir consequências jurídicas, como sejam: o nascimento, a conservação, a alteração ou a extinção de um direito subjetivo ou de um estado pessoal”, logo, em sentido amplo, os fatos jurídicos podem ser: naturais (ou fatos jurídicos stricto sensu), ou humanos (dependentes de sua vontade).

Os fatos jurídicos stricto sensu são aqueles que advêm da própria natureza, sem a intervenção ou participação do homem, mas que produzem efeitos jurídicos. Um raio que risca o céu é um fato que em princípio não interessa ao direito, mas se cai em uma casa, queimando-a, causa a perda total ou parcial da propriedade. Como dito, do nascimento decorre o início da personalidade; da morte, a abertura à sucessão. Todos são fatos que sem a interferência do homem causam efeitos na seara do direito.

Os fatos jurídicos que dependem de comportamento humano são aqueles que ocorrem com sua interferência, com sua manifestação de vontade. São os atos jurídicos, que podem ser lícitos ou ilícitos.

Neste ponto abrimos um pequeno parêntese para comentar a divergência que existe em nossa doutrina quanto à correta classificação dos atos ilícitos. Zeno Veloso[5] integra a corrente segundo a qual o ato ilícito não é ato jurídico, pois, “os efeitos do ato ilícito não derivam da vontade do agente, ao contrário, o ato ilícito gera obrigação para o responsável, independentemente da vontade, ou até contra a vontade deste”. Opinião contrária tem Silvio Venosa[6], que pondera: “Afasta-se, de plano, a crítica de que o ato ilícito não seja jurídico… como levamos em conta os efeitos dos atos para melhor entendimento, consideramos os atos ilícitos como parte da categoria de atos jurídicos…”. Adotamos a corrente de que ato ilícito é espécie de ato jurídico. Embora os efeitos do ato ilícito possam ser contrários, não desejados ou não previstos pelo agente, o ato em si dá azo a efeitos jurídicos (dever de indenizar).  O mesmo argumento utilizado para os fatos naturais – os fatos naturais produzem efeitos jurídicos – é aplicável aos atos ilícitos[7]. O Código de Bevilaqua não fazia distinção entre ato jurídico e negócio jurídico, doutrina que foi desenvolvida pelo direito alemão (Rechtsgeschaft) após o início de sua vigência. O artigo 81, que falava em ato jurídico, na verdade regulamentava o que hoje chamamos de negócio jurídico. Para o Código Civil de 1916, somente o ato jurídico era lícito, logo, ato ilícito jamais poderia ser jurídico. O Código de 2002 corrigiu essa “imperfeição técnica”. Ao criar a dicotomia entre ato jurídico stricto sensu (Título II, Livro III) e negócio jurídico (Título I, Livro III), a nosso ver, pôs fim a essa discussão.

Os atos lícitos como espécies de fatos humanos dividem-se em ato jurídico stricto sensu e negócio jurídico.

Ato jurídico stricto sensu é um acontecimento decorrente da vontade do homem, mas cujo efeito decorre exclusivamente da lei. A manifestação de vontade é mero pressuposto para efeitos ex vi legis. Nesse caso, no que diz respeito aos efeitos, o(s) ator(es) do evento, tem sua autonomia de vontade limitada pela vontade da lei. “Trata-se de caso em que o comportamento ou a vontade concretiza, apenas, o suporte fático necessário para criar o fato, fazê-lo entrar no mundo jurídico. A eficácia dele, porém, é predeterminada na lei”[8]. No Código Civil, são exemplos de ato jurídico stricto sensu: tradição (art.1267), fixação de domicílio (art.70), reconhecimento dos filhos (art.1607) e aceitação de herança (art. 1804).

Tomemos como exemplo o reconhecimento de filhos: deve ser feito no registro de nascimento, por escritura pública ou escrito particular, por testamento ou por manifestação direta e expressa perante o juiz. Uma vez manifestada a vontade, o ato é irrevogável e imediatamente sujeita o menor ao poder familiar. Note-se que a autonomia privada está limitada pela vontade da lei. Os pais, inequivocamente, limitam-se a manifestar sua decisão, sem, no entanto, controlar seus efeitos. Se assim não fosse, havendo a possibilidade de controle quanto aos efeitos, estaríamos na presença de um ato jurídico em que a manifestação de vontade é qualificada, quase ilimitada. Teríamos um negócio jurídico.

Como mencionado, o artigo 81 do Código de Bevilaqua tratava do ato jurídico, mas na realidade conceituava o negócio jurídico:

“Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos…”.

O Código Civil de 2002, diferentemente do diploma de 1916, não definiu o conceito de negócio jurídico, mas foi nessa área, no Título I do Livro III, que a Lei 10.406/2002 mais inovou, introduzindo em nosso ordenamento um novo espírito traduzido nos três princípios fundamentais de Miguel Reale: eticidade, socialidade e operalidade.

Em momento oportuno (vide considerações finais e conclusão) trataremos do tema com mais cuidado, mas, como diz o próprio “pai do novo diploma” “[...], procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico……não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias,  a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas da técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.”[9] Os valores éticos aqui representados na conduta dos atores no ato jurídico, no sentido de sempre respeitarem, principalmente ao princípio da boa-fé objetiva, traduzindo-se numa conduta ética, de respeito mútuo, de probidade e acima de tudo reverenciando-se a dignidade do ser humano na execução bem como na conclusão do contrato (vide art.422, CC/02).

O negócio jurídico é necessariamente um fato jurídico lícito – caso contrário seria ato ilícito –, decorrente da vontade, visando à concretude de efeitos. O sujeito, utilizando-se da autonomia privada, tem a possibilidade de criar atos jurídicos mediante manifestação de vontade e, nos limites da lei, controlar seus efeitos utilizando-se de condições, termos, encargos e cláusulas de toda a espécie[10].

M.H.Diniz, citando a teoria objetiva de Bulow leciona que “… o negócio jurídico funda-se na autonomia privada… poder de auto-regulação dos interesses que contêm a enunciação de um preceito, independentemente do querer interno… norma concreta estabelecida entre as partes”.[11] O negócio jurídico é a zona de atuação da autonomia de vontade, como instrumento colocado à disposição dos particulares para criarem leis privadas.

Muito apropriada é a lição de Prates da Fonseca, citado por Carvalho Santos[12], em que o negócio jurídico (na época ato jurídico) é função de duas forças, qual sejam: manifestação de vontade e ordenamento jurídico. Os vetores devem caminhar num mesmo sentido, mas a resultante pode caminhar para direção imprevista, e mesmo contrária à imaginada, dando causa a nulidades. Na concretização de um negócio jurídico a manifestação de vontade não pode ir contra a lei, a ordem pública ou os bons costumes sob pena de ser fulminado com a sanção de invalidade.

O contrato de compra e venda de fração ideal de terreno é espécie de negócio jurídico. Prosseguindo com nosso trabalho estudaremos os casos previstos em nosso ordenamento nos quais os vetores caminham em sentidos opostos, dando causa às invalidades.

2.2 Existência, Validade e Eficácia

Seguindo os ensinamentos de Zeno Veloso, na vida dos atos jurídicos existem três aspectos a se considerar: existência, validade e eficácia. Confundir esses três planos, que se interpenetram, mas são distintos, causa erros irremediáveis.[13]

O artigo 104 do Código Civil elenca os pressupostos fundamentais para a validade do negócio jurídico: agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei. Assim, validade significa o atendimento ao conjunto de requisitos garantidores da eficácia dos efeitos pretendidos no negócio realizado.

A existência é mais um pressuposto fundamental da validade. Para ser válido, primeiro o negócio jurídico deve existir, deve ter sido admitido no ordenamento. Por exemplo: um compromisso de compra e venda sem a aposição das assinaturas dos promitentes compradores e vendedores, é um negócio jurídico inexistente, pois falta a declaração de vontade, e sem esta, como dito, não existe o negócio jurídico. Note que tratamos aqui da total falta de manifestação de vontade.  No entanto, há casos em que ela ocorre de maneira viciada, tornando o negócio jurídico defeituoso e imperfeito quanto aos requisitos que a lei aponta como essenciais para sua validade: são os casos de invalidade.

Ponto importante a ser discutido é a recorrente confusão entre invalidade e ineficácia. Tratemos, pois, desta última. Existem negócios jurídicos que embora existentes e válidos, não são eficazes, não produzem efeitos: contrato de compra e venda de bens imóveis somente é eficaz com o registro do título no cartório de Registro de Imóveis (art.1245, CC); o testamento só produz efeitos após a morte do testador (art. 1857, CC). Logo, mesmo que válidos, os atos são ineficazes.

Vale lembrar a existência de outros casos em que os atos embora válidos, também são ineficazes, agora porque a lei impede que seus efeitos atinjam determinadas pessoas. É o que se chama de ineficácia relativa. O artigo 1.544 do Código Civil dispõe que a falta do registro de casamento realizado no exterior, no prazo de 180 dias, torna o ato ineficaz perante terceiros; o artigo 662 do mesmo diploma determina que se o mandatário agir sem poderes suficientes, os atos por ele praticados não são oponíveis ao mandante. Todos esses atos são válidos, pois atendem aos requisitos legais, mas sua eficácia não é a todos oponível.

A invalidade é uma sanção civil que atinge determinado negócio por ter sido ele praticado ao arrepio da lei, apresentando lacunas ou vícios na manifestação de vontade. O negócio jurídico inválido carece de condição fundamental para ser reconhecido pelo ordenamento como ato juridicamente válido. Em seu nascimento apresentou defeito que pode ser considerado como de maior ou menor intensidade, ou seja, comporta graus: via de regra se o preceito violado for de ordem pública, a sanção é mais violenta dando causa a nulidades. Por outro lado, se a regra violada prejudicar apenas o interesse privado, o ordenamento não é tão severo e o negócio é apenas anulável. Podemos assim concluir que invalidade é gênero sendo a nulidade e a anulabilidade, suas espécies.

No próximo capítulo, estudaremos as espécies de invalidade, partindo-se da mais grave para a menos grave.  Buscaremos fundamentos para a análise do negócio jurídico apresentado ao tabelião: compra e venda de fração ideal de terreno, mas que na verdade oculta a aquisição de imóvel individualizado sem o respectivo registro da incorporação, ferindo o que dispõe o artigo 32 da Lei 4.591/64.

2.3 Invalidade

O capítulo V, do título I, do livro III, da Lei 10.406/2002 regula os casos do gênero invalidade dos negócios jurídicos, que se divide em duas espécies: os negócios nulos, cuja violação à norma é de grande intensidade, e os negócios anuláveis, geralmente aqueles de interesse apenas do particular, com menor grau da infração, que não ferem interesse público.

O tabelião de notas não deve dar forma legal a atos nulos em hipótese alguma, mas pode praticar os anuláveis. Esse é o princípio que modestamente adotamos, decorrente da leitura do artigo 172 do Código Civil, que disciplina que negócios anuláveis podem ser confirmados pelas partes. O notário, ao elaborar o instrumento de contrato, aconselha as partes, expondo-lhes como o Direito rege a relação que estão a constituir; dá forma jurídica ao negócio pretendido. Ele trata de expressar a vontade das partes, manifestada na sua presença. O documento produzido exprime apenas o que elas disseram, mas na forma adequada à lei.[14] Ora, assim nos parece que é possível ao notário lavrar atos baseados em declarações das partes mesmo que possam ser eventualmente anulados. Um pai pode vender imóvel a um filho sem o consentimento dos demais? Sim. À luz do artigo 496 é anulável a venda de ascendentes a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Pois bem, combinando-se o artigo 172 com o artigo 496, conclui-se que havendo anuência posterior o negócio é válido.

No mesmo sentido posicionou-se o Exmo. Desembargador Ricardo Dip em palestra proferida no dia 19 de setembro de 2008, em evento promovido pela ANOREG/SP (Jornadas Institucionais – primeira edição), ao qual estivemos presentes. Em excelente apresentação, cujo tema foi “A independência jurídica do notário e do registrador”, o nobre desembargador mais uma vez expôs seu vasto conhecimento sobre o assunto, frisando que o notário não deve realizar os atos nulos, que podem ser assim declarados de ofício pelo juiz, mas poderia lavrar os nulos relativamente – chamados pela maioria da doutrina como anuláveis –, que só podem ser anulados mediante pedido de alguns legitimados.

Em sentido contrário, leciona em sua obra Leonardo Brandelli, considerando que, do ponto de vista civilístico, não haveria óbice ao tabelião na instrumentalização de um negócio anulável. Em contrapartida, do ponto de vista notarial, enfoca merecer outra sorte a questão.  Embora inicialmente produtor de todos os efeitos normais do negócio celebrado, o ato anulável, se decretada pelo tabelião a anulabilidade – uma vez que anulabilidades há que necessitam de produção judicial de provas para ser detectadas –, deve ser rechaçado, pois não pode o tabelião acatar um ato jurídico que contenha um vício grave, localizado no plano da validade, na esperança de que tal ato não seja atacado no prazo legal. O tabelião, em seu mister jurídico, deve zelar pela realização de atos hígidos, perfeitos e que não tenham a tendência de gerar conflitos, mas, pelo contrário, que dêem certeza jurídica e sejam um agente de pacificação social e de prevenção à lide.[15]

Posto isto, para nossa monografia, não encontramos necessidade prática no estudo dos atos anuláveis, que, em princípio, poderiam ser praticados pelo tabelião. Concentraremos nossos esforços nos negócios jurídicos nulos, principalmente naqueles praticados em fraude à lei, matéria de interesse para nossas conclusões. No próximo subtítulo, seguiremos com o estudo do artigo 166 do Código Civil.

2.3.1 – Nulidade

Nulo é o negócio jurídico que entra no ordenamento descumprindo requisitos de validade de ordem pública ou de interesse social. A lei é severa e nesses casos impõe pesada sanção, fulminando o ato e, na grande maioria das vezes, impedindo todos os seus efeitos. Trata-se do grau máximo de invalidade.

Para Carvalho Santos, “nulidade não é senão uma sanção da violação da autoridade da lei, isto é, uma sanção dos atos praticados contra a disposição das leis proibitivas ou preceptivas, qualquer que seja o elemento do ato jurídico, que tenha sido visado pelo preceito legal: sujeito, objeto, conteúdo, cláusulas, formalidades internas e externas, publicidade, etc.”[16]

O artigo 166 da lei 10.406/2002, que trata de casos de nulidade, relaciona-se com o 104, que demonstra os requisitos essenciais de validade do negócio jurídico. Uma mera leitura daquele demonstra a vontade do legislador em punir severamente os agentes praticantes de atos em desconformidade com preceitos legais de ordem pública.

O artigo 167 amplia o rol de nulidades, dispondo que também é nulo o negócio jurídico simulado. Nesse caso, em relação ao Código anterior, inovou o de 2002, acabando com a dicotomia da simulação nocente (absoluta e relativa) e da inocente: hoje, se simulado, é nulo o negócio.

Como ensina Zeno Veloso, “ainda que do ponto de vista da liberdade individual, da autonomia da vontade, as pessoas possam (embora não devessem) celebrar atos contrários à lei, existe um mecanismo de defesa e proteção da ordem legal, negando-se valor jurídico e destituindo-se de eficácia o que tiver sido praticado contra o direito”.[17]

Dispõe o artigo 166:

“É nulo o negócio jurídico quando:

I – for celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II – for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III – o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV – não revestir a forma prevista em lei;

V – for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI – tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII – a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”

Passemos, então, ao estudo das causas de nulidades previstas no artigo acima.

O inciso I do art. 166 diz que é nulo o negócio jurídico quando for celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art.3^o.), o que não quer dizer que este esteja alijado da vida civil. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil (at.1^o.). O que ocorre é que nesta condição, para o exercício da capacidade, o absolutamente incapaz para celebrar negócios jurídicos deverá ser representado pelos pais, tutores ou curadores.

A regra é a capacidade, sendo a incapacidade sua exceção, tanto que a lei explicitamente enumera os casos de incapacidade. Não devemos, entretanto, confundir incapacidade com legitimação. Nesses casos, embora capazes, pela posição especial que ocupam em relação ao objeto, as pessoas estão impedidas de realizar certos negócios jurídicos[18]: o cônjuge, exceto no regime de separação absoluta, não pode alienar um imóvel sem a outorga uxória (art. 1647, I); não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte, se o outro consorte a quiser tanto por tanto (art. 504). Este, aliás, é um tema que à frente trataremos com mais vagar, quando discutirmos as diferenças entre condomínio edilício e condomínio comum.

Logo, a nulidade do ato praticado pessoalmente pelo absolutamente incapaz faz parte de um contexto de proteção a essas pessoas. Ao mesmo tempo, tem forca persuasiva, preventiva, pode-se dizer, evitando que terceiros queiram se aproveitar das limitações e debilidades dos incapazes, contratando com eles, tirando lucro e proveito de sua inexperiência, imaturidade, falta de discernimento ou impossibilidade de emitirem, validamente, a sua vontade.[19]

O inciso II do artigo 166 prevê a nulidade do negócio jurídico quando for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto.

Primeiramente temos que analisar o que quer dizer a lei quando fala em objeto, que “pode ser compreendido numa acepção ampla e noutra restrita. Nesta última, o objeto, concretamente, é a coisa, a atitude, o serviço, o fato em si, positivo ou negativo, enfim, aquilo que as partes, objetivamente, pretendem alcançar com a realização do negócio. Numa compreensão mais abrangente, objeto do negócio jurídico é o vínculo, como um todo, que constitui, regula, conserva, modifica relações jurídicas, em suma o conteúdo do negócio.”[20] Em outras palavras o objeto imediato é a prestação de adquirir, resguardar, transmitir, modificar ou extinguir direitos e o objeto mediato a própria coisa a que incide a prestação.

A ilicitude é a contrariedade ao direito[21]. É o negócio jurídico praticado contra a lei, em transgressão frontal ao que dispõe o ordenamento jurídico, que contrarie mandamentos imperativos: negócio que tenha por objeto a herança de pessoa viva (art.426), a doação de todos os bens sem reserva de parte, ou renda suficiente para a subsistência do doador (art. 548), etc.

Negócio jurídico indeterminável é aquele que no momento da conclusão, o objeto não pode ser definido ao menos quanto ao gênero e pela quantidade (artigo 243, CC). Isso quer dizer que na origem, na celebração, o objeto pode ser indeterminável, desde que determinável na conclusão.

Impossível é o negócio em que o objeto seja irrealizável, tal como a compra de um terreno na lua ou ainda no fundo do oceano.

O inciso III do artigo 166 diz que é nulo o negócio jurídico se o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito. Note que da análise do artigo 104 depreende-se que a motivação não é requisito de validade. Via de regra a motivação não é levada em conta para a declaração de vontade, não importa na maioria dos casos a vontade interna, mas sim a externa do contratante. O que ocorre aqui é que caso a motivação seja ilícita e de conhecimento dos contratantes, ela é elevada a categoria de elemento de validade do negócio jurídico. No caso de um contrato de aluguel de um prédio comercial para o fim de exploração da prostituição, sendo a finalidade de conhecimento do locador, é nulo de pleno direito, pois entende o legislador que houve um conluio entre os contratantes para a obtenção de um resultado ilícito, a prática de um negócio proibido por lei.

Cabe aqui uma ressalva ou uma exceção à regra de nulidade prevista no inciso III do art. 166, que é o disposto no artigo 140, “o falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante”. Como dito, via de regra a motivação não é levada em conta para a declaração de vontade, não importa para o direito se a pessoa comprou a casa porque gostava dela, queria presentear a esposa ou apenas realizar um investimento, a não ser que essa motivação tenha sido expressamente manifestada no negócio como motivo determinante. “Assim, se o motivo não fica retido na mente do declarante (propositum in mente retentum), mas, ao contrário, é exteriorizado, expresso como razão determinante para a realização do negócio jurídico, e há erro sobre o motivo, se ele não corresponde à verdade, isso afeta a validade do negócio que se concluiu. Pense-se no caso em que a doação se realizou porque o donatário salvou a vida do filho do doador, e essa circunstância foi expressamente enunciada, verificando-se depois, que não foi aquele beneficiário, mas outra pessoa que salvou a vida da referida pessoa.”[22]

Em relação ao inciso IV do artigo 166, podemos dizer que, quanto à forma, a regra geral em nosso ordenamento é a do consensualismo, como disposto no artigo 107: “a validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir”. Assim, apenas em casos especiais, por disposição legal, será exigida forma especial para a garantia da eficácia do negócio jurídico realizado. Desta feita, são exceções ao consensualismo: a escritura pública como requisito de validade para a aquisição de imóveis com valor superior a trinta salários mínimos (art. 108), para a criação de fundação (art. 62), para a procuração para casamento (art. 1.542), para o pacto antenupcial (art. 1.653), para a instituição do bem de família (art. 1.711), para a cessão de direitos hereditários (art. 1.793) e para o testamento público (art. 1.864).

O inciso VI do art. 166 é de grande interesse para o nosso estudo, pois refere-se à nulidade de atos que tenham por objetivo fraudar a lei impositiva.

O homem é um ser de infinita criatividade, possuindo realmente um poder ilimitado de criação, infelizmente tanto para o bem como para o mal, encontrando, às vezes, forma pouco ortodoxa para a solução de seus problemas. O ato ilícito não ocorre somente quando a lei é transgredida de forma direta. “A violação pode ser indireta, com a utilização do embuste, do disfarce, do fingimento, quando se pratica um negócio de tipo diverso daquele que se pretende, realmente, concluir, para alcançar resultado jurídico que é proibido por lei. Fabrica-se um ato aparentemente lícito, para realizar o ilícito; usa-se a própria lei, para burlar a lei.”[23]

Fraude à lei é a ação praticada de má-fé, utilizando-se instituto lícito, de acordo com a lei, para esconder o que a lei não permite. Na verdade, busca-se a aparência de legalidade no que de fato é ilegal. O fraudador, a bem dizer, quer o que aparece (ato lícito) para esconder o que não aparece (ato ilícito). Nesses casos, para impor a ordem jurídica e impedir a utilização do artifício, o ordenamento é severo e fulmina o ato com a nulidade.

A lei, como bem explica Goffredo Telles Junior, é uma norma imperativa autorizante, e segundo sua imperatividade, divide-se “em leis de imperatividade absoluta, chamadas leis impositivas, e em leis de imperatividade relativa, chamadas leis dispositivas”[24].

As leis impositivas, também chamadas de cogentes ou de leis de ordem pública, são aquelas que proíbem ou ordenam de forma absoluta, que mandam fazer ou não fazer, sem abrir possibilidade ao particular de atuar de forma diversa. É um verdadeiro limite à autonomia de vontade, pois não cabe ao agente dispor em sua aplicação. O ardil utilizado na prática da fraude à lei é o desvio da norma cogente, que impõe uma determinada conduta não pretendida pelo agente, que, por via oblíqua, utiliza o que a lei autoriza para fugir do que ela não permite.

Aqui chegamos ao primeiro ponto de interesse em nosso trabalho, uma questão que se impõe: poderia o tabelião lavrar escritura de compra e venda cuja prestação seja a alienação de um imóvel (lote urbano) a uma significativa pluralidade de condôminos, de diminutas e similares frações ideais de todo o imóvel, em aparência de regime de condomínio comum, sendo que na realidade o que se transfere são unidades autônomas em regime de condomínio edilício não registrado?

Na situação concreta apresentada ao notário, o que se constata, de forma inequívoca, com a análise dos elementos registrários, é a utilização de expediente aparentemente lícito, qual seja, o condomínio tradicional, para a alienação de partes ideais não localizadas e sem identificação, visando burlar legislação cogente, viabilizando, por meio de fraude, se não a implantação de loteamento irregular, a alienação de unidades autônomas, perfeitamente identificadas, para diversos adquirentes.

Para exemplificar o caso concreto, trazemos à colação alguns trechos do Parecer nº 153/2008 – E – Processo CG 2007/21677 da CGJSP, que restou assim ementado:

“REGISTRO DE IMÓVEIS – Regularização de condomínio – Pedido indeferido – Alienações de diferentes frações ideais do imóvel a que foram atribuídas áreas certas e, em conseqüência, localizações determinadas no solo – Atos que caracterizam situação de inobservância da legislação, de natureza cogente, que regulamenta o parcelamento do solo urbano – Precedentes – Decisão, com efeito normativo, prolatada pelo Excelentíssimo Desembargador Corregedor Geral da Justiça no Processo CG nº 2.588/00 – Possibilidade de instituição de condomínio edilício condicionada ao atendimento dos requisitos legais – Requisitos para regularização do ‘condomínio de fato’, conforme procedimento previsto nas Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça, também não atendidos – Recurso não provido.”

O relator Exmo. Doutor Juiz Auxiliar da Corregedoria José Marcelo Tossi Silva assim descreveu o caso concreto a ele submetido:

“No presente caso, a certidão da matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos de Jordão, juntada, em partes, às fls. 81/96 e 184/263 (o que não impede a análise do seu inteiro teor), demonstra que ‘Walfrido de Carvalho Construtora e Corretora Ltda.’ deu em hipoteca para instituições financeiras e, ainda, alienou em favor de diferentes pessoas frações ideais do imóvel com área total de 120.000,00 m², correspondente, cada uma dessas frações a 0,01176406% do todo.

Mediante posteriores cessões das hipotecas contratadas por Walfrido de Carvalho Construtora e Corretora Ltda., constituição de novas garantias pelos adquirentes das frações ideais, e transmissões, por parte dos adquirentes, das referidas frações, foram efetuados na matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos do Jordão o total de 626 registros e averbações, isso sem considerar o registro da aquisição do terreno pela referida empresa (R.1 – fls.81).

A constituição de hipoteca e as alienações de frações ideais do imóvel objeto da matrícula nº 15.732 do Registro de Imóveis de Campos do Jordão, porém, não implicaram no parcelamento do solo, ou seja, em segregação de parte certa e com localização geodésica determinada que é desmembrada da área original, nem acarretaram, por si, a formação de condomínio edilício.

Cada um dos diferentes proprietários de fração ideal, como visto, exerce o domínio de uma parte sobre o todo indiviso e sobre todo o imóvel pode exercer os poderes inerentes ao domínio, respeitados iguais poderes conferidos aos demais co-proprietários, ou condôminos (artigo 1.314 do Código Civil).”

Abordaremos mais adiante, o estudo do condomínio edilício e do condomínio comum (vide capítulo 2). Da decisão citada, o que nos interessa é a quantidade de registros e averbações efetuados para diversos adquirentes como parte ideal do terreno. No caso as escrituras foram registradas, mas nossa preocupação é verificar se elas poderiam ou não ser lavradas.

Conforme a lição do professor Marcos Bernardes de Mello (in Teoria do Fato Jurídico – Plano da Validade, Ed. Saraiva, 7.ed., pág. 92):

Infringe a norma jurídica cogente aquele que faz o que ela proíbe ou não faz aquilo que ela impõe.

Conforme ensinava Paulo: contra legem facit qui id facit quod Lex prohibet, in fraudem vero, qui salvis verbis legis sentendiam, eius circumvenit – faz contra a lei aquele que faz o que a lei proíbe, em fraude (dela) aquele que, salvas as palavras da lei, o seu sentido elude.

E mais adiante, conclui o renomado autor (à pág. 93):

Como se pode concluir da definição de Paulo e do exemplo, por duas maneiras se pode agir contra legem:

Diretamente, quando sem rebuços ou artifícios, se infringe norma jurídica cogente, proibitiva ou impositiva, fazendo ou obtendo resultado que a lei proíbe, ou não fazendo ou evitando fim que a lei impõe (art.166, VII);

Indiretamente, quando, por meio que aparenta compatibilidade com a lei, se obtém resultado proibido pela lei ou se impede que o fim por ela imposto se realize. “A essa espécie a doutrina, usual e universalizante, denomina fraude à lei (Código Civil, art.166, VI).

Ora, ao se valer os contratantes do instituto do condomínio geral, para tangenciar a obrigação legal, do prévio registro da incorporação, ou mesmo a instituição e especificação do condomínio, para a alienação de unidades autônomas em condomínio edilício, violando, assim, de modo indireto, os dispositivos cogentes acima transcritos, preenchido está o suporte fático do inciso VI do artigo 166 do Código Civil, redundando na invalidade do ato.[25]

Portanto, concluímos que o notário deve abster-se de lavrar escritura de compra e venda sempre que os elementos a ele apresentados demonstrem a configuração da tentativa de burla à lei cogente, utilizando-se do instituto do condomínio comum para fugir das imposições da Lei 4.591/64. Mais adiante, voltaremos a esse tema, quando estudarmos as diferenças existentes entre os institutos do condomínio comum e do condomínio edilício.

No que tange aos incisos V e VII do art. 166, por economia de tempo e também porque acreditamos não terem aplicação prática ao caso em análise, optaremos por uma simples citação, sem maiores aprofundamentos. O primeiro refere-se à nulidade pela falta da observância de alguma solenidade prevista em lei, como criar uma fundação por instrumento particular. O segundo parece uma redundância, mas trata da nulidade quando a lei assim o declarar, sem cominar outra sanção como, por exemplo, o artigo 1475 do Código Civil que diz: “é nula a cláusula que proíbe ao proprietário alienar imóvel hipotecado”.

No próximo capítulo, estudaremos os conceitos básicos dos dois institutos utilizados no embuste à lei, o condomínio edilício e o condomínio comum. Neste capítulo já concluímos pela nulidade do ato de compra e venda de fração ideal de terreno, transferindo-se a propriedade para diversos adquirentes sem que haja entre eles qualquer grau de relacionamento. É o que convencionamos chamar de venda primária dos atos registrários efetuados na matrícula por nós analisada. Seguiremos meditando sobre os atos seguintes, chamados de secundários, quando os primeiros adquirentes iniciam a revenda de suas unidades.

3. Condomínio

3.1 Condomínio Comum

3.1.1 Conceito

O Código Civil disciplina o Condomínio Comum (ordinário), que pode ser voluntário (arts. 1.314 e ss) e necessário ( arts.1.327 e ss) e o Condomínio Edilício ( arts. 1.331 e ss). Fundamental para nosso estudo a correta compreensão de cada instituto, objeto da prestação do negocio jurídico em análise, para distinguir suas divergências bem como explicitar sua real utilização.

Ensina-nos Pontes de Miranda que o condomínio “é apenas o domínio com dois ou mais sujeitos”, conceito distinto de comunhão e da compropriedade.

No conceito de comunhão, “há alusão a objeto, que é único (e.g., universalidades), ou se toma como se fosse único, e a pluralidade de sujeitos”; comunhão é gênero cujo condomínio é espécie; naquela a titularidade é exercida por todos os co-proprietários, ao mesmo tempo, sobre a totalidade da coisa, em princípio sem falar-se em fração ideal, que só surge no momento da dissolução. Exemplo clássico seria a comunhão no casamento. A compropriedade é a comunhão da propriedade, “e este como de conceito mais largo que o domínio, faz mais largo que o de condomínio o conceito”.

Caio Mario da Silva Pereira ensina que:

“(…) dá-se o condomínio quando a mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, cabendo a cada uma delas igual direito, idealmente, sobre o todo e cada uma de suas partes (Instituições do Direito Civil, 18 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, v.IV, p.175) depreendendo-se de sua lição, duas características básicas do condomínio comum: a co-titularidade (domínio sobre a mesma coisa) e o regime jurídico de partes ideais sobre a coisa, onde cada condômino possui uma fração ideal do todo, sem que seu direito seja específico, ou determinado sobre a parte que detém.”

Leciona ainda o saudoso mestre que sob três pontos assentam-se os fundamentos do condomínio clássico, e a partir deles se constrói toda a teoria[26]: a) “a idéia mestra está no exercício conjunto das faculdades inerentes ao domínio pela pluralidade de sujeitos, por tal arte que cada um deles tenha um poder jurídico sobre a coisa inteira, em projeção de sua quota ideal, sem excluir idêntico poder  nos consórcios ou co-proprietários”. b) “Em essência, o condomínio edilício é transitório, tanto em razão de sua própria natureza oposta à qualidade exclusiva da propriedade como porque milenarmente tem sido fonte de constantes litígios, que o legislador quer reprimir e cercear, instituindo a regra da sua cessação pela iniciativa de qualquer consorte a qualquer tempo” (artigo 1.329, § 1^o., CC/2002) e c) “… nenhum condômino tem o direito de dar a terceiros a posse, o uso ou o gozo da propriedade sem o prévio consenso dos demais” (artigo 1.314, Parágrafo Único, CC/2002) “… nem pode alienar a sua quota parte a pessoa estranha ao condomínio, sem reconhecer a qualquer dos consócios preferência para adquiri-la tanto por tanto” (art.504, CC/2002).

3.1.2 Classificação

Seguindo a doutrina mais tradicional, podemos classificar o condomínio comum quanto a sua origem, sua forma e quanto ao objeto.

Quanto à origem, o condomínio pode ser convencional (voluntário), oriundo do contrato ou do negócio jurídico, portanto de manifestação de vontade qualificada; Incidente (eventual), quando decorre de fato jurídico, que resulta da vontade de terceiros, por exemplo, no caso da sucessão hereditária – testamento, ou Legal (forçado), quando decorre da própria lei, nos casos de muros e paredes.

Quanto à forma, o condomínio pode ser pro diviso ou pro indiviso. É pro diviso, quando há comunhão de direitos, mas não de fato; há mera aparência de condomínio, pois cada condômino apesar da comunhão possui parte certa e determinada da coisa. É pro indiviso no caso da composse; não há localização de parte certa e determinada, a comunhão é de direito e de fato.

Ensina Pontes de Miranda que é possível:

a) Que dois ou mais sujeitos de direito tenham o domínio da mesma coisa em toda ela, tendo cada um parte intelectual, dita também ideal, no todo, – qual ocorre no condomínio, em que duas ou mais pessoas são donas de x de toda a coisa indivisa, de modo que de cada partícula que seja todas as pessoas são proprietárias em comum. É a comunhão pro indiviso. Coisa indivisa, domínio de dois ou mais; comunhão de domínio. É o condomínio, portanto, o tipo mais importante de compropriedade.

b) Que haja unidade material da coisa, porém, ao mesmo tempo, divisão material e jurídica de certas partes da coisa, – o que acontece se a proximidade e a existência de partes ou serviços comuns servem à superposição da unidade à pluralidade. É a comunhão pro diviso.[27]

Por último, quanto ao objeto, o condomínio pode ser universal quando abrange todos os bens, inclusive frutos e rendimentos, como na comunhão hereditária, e singular, incidente sobre coisa determinada (ex.: muro divisório)[28]

3.2 Os Direitos do Condômino e a Venda de Coisa Comum

O condomínio é a unicidade de objeto com a pluralidade de sujeitos; uma coisa com vários proprietários ao mesmo tempo. O artigo 1.228 do Código Civil estabelece os quatro poderes do proprietário: usar, fruir, gozar e reivindicar.

No caso específico do condômino, todos os co-proprietários exercem ao mesmo tempo o seu domínio sobre a coisa, seus direitos são qualitativamente iguais, porque incidem em partes ideais sobre a totalidade da coisa, embora possam ser quantitativamente distintos, proporcionais à força de seus quinhões (Loureiro, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. – 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1274).

O primeiro direito do condômino é usar a coisa conforme sua destinação, e sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, dispositivo repetido na primeira parte do art. 1.314 do Código Civil. Isso significa que o condômino pode usar a coisa comum de tal forma a não excluir o mesmo direito dos demais comunheiros, não podendo impedir aos demais consortes sua utilização, na proporção de suas frações ideais. Caso um condômino venha a utilizar da coisa de forma exclusiva, podem os demais co-proprietários exigir indenização proporcional em valor correspondente ao uso de suas quotas partes, para evitar o enriquecimento sem causa.[29] Mister ressaltar, no entanto, que apesar do direito de usar, não pode o condômino, sem a aprovação dos demais, alterar  a utilização da coisa, ou modificar sua substância, do modo como é tradicionalmente usada.

O segundo direito é perceber os frutos líquidos da coisa comum e responder aos outros pelo dano que lhes causou (art. 1.319, CC), é claro, se disposição diversa não foi ajustada entre os co-proprietários. Assim, na hipótese de um imóvel, se um condômino vier a alugá-lo, os demais consortes têm direito a receber sua quota parte correspondente ao valor do aluguel pago mensalmente.

O terceiro direito do condômino é o de reivindicar a coisa em poder de terceiro, mas não em poder de outro condômino porque este também é proprietário e poderia opor ao reivindicante direito igual. Decorre esse poder, do direito de sequela que possui o proprietário em buscar a coisa da mão de quem injustamente se encontre.

O último direito está previsto na parte final do art. 1314 do CC: “alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la”. É o direito de dispor, alienar ou onerar a sua fração ideal, sem o consentimento dos demais condôminos. Importante frisar que o condômino não pode alienar o todo, mas somente o seu quinhão, e se assim não o fizer, a venda será ineficaz perante aqueles que não o consentiram. O art. 1.420, § 2º do Código Civil, é claro quanto à possibilidade de onerar a coisa, quando dispõe que: “A coisa comum a dois ou mais proprietários não pode ser dada em garantia real, na sua totalidade, sem o consentimento de todos; mas cada um pode individualmente dar em garantia real a parte que tiver.”

A possibilidade na alienação de fração ideal prevista no art. 1.314, acima comentada, deve ser interpretada, respeitando-se a regra do art. 504 do Código Civil que prevê: “Não pode um condômino em coisa indivisível vender a sua parte a estranhos, se outro consorte a quiser, tanto por tanto. O condômino, a quem não se der conhecimento da venda, poderá, depositando o preço, haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”. A venda é válida, mas ineficaz quanto ao condômino preterido, que pode, no prazo decadencial de seis meses contados do registro ou da ciência do negócio, o que primeiro ocorrer, depositar judicialmente o preço e haver a coisa para si. O STJ, em suas Turmas, mantém posicionamentos conflitantes sobre o tema. Há julgados no sentido de que a preferência do condômino somente incide quando a coisa objeto do condomínio é indivisível. Existe posicionamento diverso, de que também há preferência quando a coisa é divisível, mas o condomínio é pró-indiviso. Embora a primeira corrente se atenha ao texto da lei, sem dúvida a segunda corrente tem a vantagem de evitar o ingresso de estranho à situação do condomínio indiviso, sempre conflituosa.[30]

Posto isto, levantamos aqui um ponto fundamental: poderia um tabelião de notas lavrar escritura pública de compra e venda de parte ideal de imóvel indivisível em que o alienante seja um dos condôminos, sem obter o consentimento dos demais?

A doutrina não é pacífica quanto à interpretação do dispositivo previsto no art. 504 do Código Civil. A resposta à questão pode ser diferente conforme o posicionamento adotado. Há quem diga que o dispositivo seja direcionado exclusivamente aos condôminos preteridos, isto é, cabe a eles, no prazo decadencial de 180 dias a partir do negócio (ou do registro, quando há publicidade) o interesse de impugnar a alienação realizada, depositando o preço.

Nelson Rosenvald ensina que: “… insta acentuar que o Código nada especifica sobre a espécie de invalidade do ato resultante da alienação do imóvel a terceiro sem a observância do direito de preferência. A nosso aviso cuida-se de anulabilidade, pois o negócio jurídico será objeto de ação desconstitutiva, de iniciativa exclusiva dos demais condôminos, com fixação de prazo decadencial sob pena de sanação do vício.”[31]

Por sua vez, Maria Helena Diniz citando exemplos de propriedade revogável por atos inter vivos, diz que ocorre “na venda feita a estranho, por condômino, de sua quota ideal na coisa comum indivisível, sem obediência ao direito preferencial assegurado aos demais comunheiros, que, por sua vez, poderão dentro do prazo de 180 dias requerer a quota vendida (art. 504). Se qualquer dos comproprietários exercer tal preferência, resolve-se a propriedade do adquirente estranho e a quota que comprara retorna à propriedade do antigo proprietário”[32]

Em nossa opinião, o art. 504 do Código Civil é cogente (“não pode”) e direcionado ao condômino alienante que deve comunicar aos demais co-proprietários sua intenção, bem como as condições de negociação (preço, prazo, etc.). Feita a comunicação por via judicial ou extrajudicial, pode o consorte que depositar o preço, exercer o seu direito potestativo de preferência. É uma norma de ordem pública que visa manter a estabilidade da relação entre os condôminos, a fim de garantir a preferência destes à entrada de um estranho ao condomínio.

Portanto, concluímos que o negócio jurídico da venda de fração ideal em regime de condomínio comum pode ser efetuado. Porém, inexistindo a devida comunicação aos demais co-proprietários, tratar-se-á de alienação sujeita a condição resolúvel (art. 1359, CC), suscitada a questão no prazo decadencial de 180 dias, contados a partir da inequívoca ciência do consorte preterido.

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz: “A venda feita pelo condômino a estranho, com preterição dos demais, será resolúvel, pois só será definitiva se, após o decurso do prazo decadencial de 180 dias, contado a partir do momento em que cada condômino teve conhecimento da venda (JTACSP, 63:106, 64:24; RT, 543:144, 565:178), não houver nenhuma reclamação dos outros comunheiros”.[33]

Destarte, em nossa opinião, salvo melhor juízo, o notário pode lavrar a referida escritura, devendo fazer constar do ato a condição resolutiva, o prazo corrido e ainda a correr. Deve, ainda, alertar o adquirente, consignando o artigo 504 na escritura, que a propriedade poderá automaticamente resolver-se, caso algum condômino venha a exercer seu direito de preferência.

3.3 Condomínio Edilício

O regime jurídico do Condomínio Edilício ou Propriedade Horizontal, espécie legal de condomínio pró-diviso, não era regulamentado pelo Código Civil de 1916 e sim pela Lei 4.591/64 (Lei especial de Condomínios e Incorporações). A Lei 10.406/2002 derrogou a lei especial em tudo aquilo que com ela conflitasse. Os artigos 28 e seguintes da lei especial, que tratam da incorporação imobiliária, estão vigentes, uma vez que esse negócio jurídico não foi abordado pelo novo Código.

Caio Mario sustenta que o condomínio edilício “é um direito complexo, sem dúvida, mas constituindo uma só relação jurídica, da qual é sujeito ativo o dono do apartamento; são sujeitos passivos todas as pessoas; objeto uma complexidade de bens e direitos, em que se inscreve o apartamento como parte subordinada a um princípio de sujeição individual e o solo e partes comuns de sujeição coletiva. Mas não basta, à criação da propriedade horizontal, que em um mesmo terreno duas ou mais pessoas construam unidades autônomas. É requisito fundamental de sua constituição, tal como resultante da lei e assentado em doutrina, que tais unidades se encontrem reunidas em edifício ou conjunto de edificações, em que se associem as unidades autônomas e partes comuns, indissociáveis.”[34]

O artigo 1331 do Código Civil trata dos requisitos do condomínio edilício caracterizando-o como uma propriedade comum ao lado de uma propriedade privativa: “pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos”.

São requisitos do condomínio edilício[35]:

a) existência de edificação, sob a forma de unidades autônomas;

b) vinculação indissolúvel das unidades autônomas à fração ideal do terreno onde se assenta o edifício e nas coisas comuns;

c) toda a unidade autônoma deve ter acesso a via pública;

d) vontade dos condôminos no sentido da adoção do regime jurídico com a instituição do condomínio levada a registro.

Caio Mario da Silva em sua obra Condomínio e Incorporações elenca alguns negócios jurídicos que podem dar causa a um condomínio edilício[36]:

I) associação de vários indivíduos para a compra de um edifício de apartamentos, já construído por uma pessoa física ou jurídica, e, no negócio da aquisição, instituem o regime de condomínio edilício discriminando as unidades autônomas e as respectivas frações ideais; II) por ato de última vontade, através de testamento que estabeleça a instituição do novo regime para os legatários ou herdeiros testamentários; III) o doador, pelo mesmo raciocínio pode estabelecer o regime especial aos donatários; IV) no caso de vários herdeiros que recebam na partilha um edifício e optem pela promoção da instituição do novo regime ao invés de recebê-lo em regime de condomínio comum; V) um imóvel que esteja em comum pode ser amigavelmente dividido entre os co-proprietários sob o regime de condomínio edilício; VI) a alienação que o proprietário exclusivo de um edifício faz a terceiros, desmembrando-o em unidades autônomas; VII) por construção direta quando várias pessoas proprietárias do terreno acordam em construir um edifício; VII) a incorporação de um edifício por pessoa legitimada, que adquire o terreno, realiza a construção e vende  a diversos adquirentes, as unidades autônomas mesmo antes do início das obras; VIII) a construção pelo poder público quando constrói e oferece a particulares as unidades autônomas (antigo BNH).

Os modos de instituição acima descritos são os títulos necessários para a criação do condomínio edilício e estão em conformidade com o artigo 1.332 do Código Civil, mas não é só; além da manifestação de vontade, requisito de todo negócio jurídico, é fundamental o registro do título no Oficio Imobiliário da situação do imóvel. O registro é constitutivo (Lei 6.015/73, art. 167, I, 17) e antes dele o negócio da instituição gera somente efeitos intra-partes.[37]

3.4 Breve Comparação Entre os Institutos

Traçadas as linhas fundamentais do condomínio comum e do condomínio edilício, cumpre esclarecer as diferenças entre os dois institutos. Tal diferenciação é essencial para que ao final de nossa monografia possamos concluir, respeitadas as opiniões em contrário, quanto à correta atitude do tabelião quando submetido à situação de dar aparência legal a negócio jurídico de compra e venda de fração ideal de terreno em possível arrepio às legislações cogentes do parcelamento do solo urbano e/ou de condomínio e incorporações.

O regime de propriedade horizontal diverge da comunhão pró-indiviso tradicional em suas linhas essenciais:

1) No condomínio comum o direito de cada co-proprietário é exercido sobre a coisa toda. O consorte possui uma fração ideal representativa de sua participação no todo. Internamente, perante os demais condôminos exerce seu domínio nos limites de sua quota parte, mas externamente perante terceiros, atua como proprietário exclusivo do todo. No condomínio edilício o proprietário de unidade autônoma possui sobre ela domínio exclusivo, dividindo com os demais condomínios apenas as áreas comuns. Na letra da lei possui partes suscetíveis de utilização independente, tais como apartamentos, escritórios, salas, lojas, sobrelojas ou abrigos para veículos ao lado de partes comuns tais como a estrutura do prédio, a rede geral de distribuição geral de água, esgoto, gás e eletricidade, a calefação e refrigeração centrais, inclusive o acesso ao logradouro público (artigo 1.331, §§ 1º e 2º, CC/2002).

2) Historicamente a relação entre condôminos em regime pró-indiviso, dada sua natureza oposta ao regime exclusivo da propriedade, é tumultuosa, sujeita a chuvas e trovoadas. Por isso mesmo tem um caráter transitório, tanto que a própria lei oferece ferramentas para impedir conflitos prevendo que a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum (art. 1.320, CC/2002); podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos (artigo 1.320, § 1º, CC/2002); não poderá exceder de cinco anos a indivisão ainda que estabelecida pelo doador ou testamento (artigo 1.320, § 2º, CC/2002). Por outro lado a comunhão no regime especial de condomínio edilício é de natureza permanente. “Não será possível a conservação útil do complexo jurídico, nem concebível a fruição da parte exclusiva de cada condômino sem a permanência do estado de comunhão. Em consequência, esta é obrigatoriamente duradoura, em contraposição à comunhão clássica, que a lei quer transitória.”[38]

3) Quanto aos direitos inerentes à propriedade, no regime de condomínio tradicional, nenhum dos condôminos pode alterar a destinação da coisa comum, nem dar posse, uso ou gozo a estranhos, sem o consenso dos demais (artigo 1.314, parágrafo único, CC/2002), nem pode alienar a sua quota parte a pessoa estranha ao condomínio, sem reconhecer o direito de preferência dos demais comunheiros (artigo 504,CC/2002). Por outro lado, no regime especial de propriedade horizontal, são direitos do condômino: usar, fruir e livremente dispor das suas unidades (artigo 1.335, I, CC/2002). Como a unidade autônoma (ex.: apartamento) é de propriedade exclusiva, o proprietário tem direito a todas as faculdades inerentes ao domínio podendo a seu exclusivo critério usar, fruir, dispor e reaver a coisa de quem quer que injustamente a possua ou detenha (artigo 1.228, CC/2002).

4) Por último, mas não menos importante, gostaríamos de levantar diferença quanto à qualidade subjetiva dos comunheiros, existente entre os dois institutos. A bem da verdade, na doutrina pesquisada não encontramos discussão direta quanto ao ponto ora examinado. Entretanto, na jurisprudência a questão é mencionada.

No regime de condomínio edilício, principalmente quando oriundo de negócio jurídico de incorporação (aquisição de unidades autônomas ainda não edificadas), via de regra não existe qualquer vínculo (que pode ser de parentesco ou amizade) entre os adquirentes das futuras unidades em construção. Por outro lado, de fato, no regime de condomínio comum, na grande maioria das vezes o que se vê é uma relação estreita, de vínculo apertado entre os co-proprietários. No Acórdão do E. Conselho Superior de Magistratura nos autos da Apelação Cível 244-6/5 extraem-se as seguintes assertivas:

“No presente caso, a irregularidade que obsta o ingresso da escritura de compra e venda é de natureza registraria, pois decorre da falta de registro do condomínio edilício ou do parcelamento do imóvel mediante loteamento ou desmembramento, como foi expressamente admitido pela apelante, e para verificar sua existência basta a análise da certidão da matrícula do imóvel que está juntada às fls. 15/16.”

(…)

“A divisão do imóvel entre dez proprietários, feita mediante venda de frações ideais para pessoas que não aparentam ter, entre si, vínculos de parentesco ou outros vínculos especiais, é fato suficiente para demonstrar que nele foi implantado parcelamento do solo em que não foram observados os requisitos contidos na Lei 6.766/79 e, ao contrário do que pretende a apelante, em que também não foram respeitadas as regras contidas na Lei nº 4.591/64.” (Grifos nossos).

O mesmo posicionamento encontramos em procedimento de dúvida, nas lavras do Ilmo. 2º Oficial de Registro de Imóveis e Anexos de Piracicaba/SP, Dr. Antonio Reynaldo Filho do qual reproduzimos o seguinte trecho: “Com efeito, verifica-se na matrícula nº 42.191, a qual tem por objeto um terreno com frente para a Rua A. B. Penteado (compreendendo a área superficial de 835,55 m²), a venda de diminutas frações ideais, a diversos adquirentes, os quais não guardam entre si relação de parentesco, configurando, sob o ponto de vista formal, um condomínio geral, regulado pelos artigos, 1.314 a 1.330 do Código Civil”.

Em brilhante decisão da E. Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Processo CG 2588/2000 (relatório da lavra dos juízes auxiliares Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mario Antonio Silveira, aprovado pelo Des. Luís de Macedo) citamos a seguinte passagem:

“É grave a situação hoje vivenciada pelo registro imobiliário de praticamente todo o Estado de São Paulo, representada pela proliferação de casos de parcelamento irregular do solo, efetuado em manifesta fraude à legislação cogente que rege a matéria, com a indevida utilização do instituto jurídico do condomínio do Código Civil, por meio da alienação, a significativa pluralidade de condôminos que não guardam entre si relação de parentesco ou outro fato que justificasse a comunhão, de diminutas e similares frações ideais do todo do imóvel, sem identificar, nos títulos levados a registro, metragem certa, localização ou identificação dos lotes, não obstante esteja a posse de cada adquirente perfeitamente definida e delimitada, tanto no local como em plantas e outros documentos particulares que não são apresentados ao registrador, evitando, desta forma a incidência da vedação expressa no item 151 do Capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral da Justiça.” (Grifos nossos).

3.5 Falta de Incorporação e Nulidade

Na lição do mestre Caio Mario, uma pessoa procura o proprietário de um terreno e lhe vende a idéia de realizar uma edificação de um prédio de apartamentos. O problema é que nenhum dos dois possui o capital e nem as condições financeiras necessárias para bancar o investimento ou mesmo levantar um empréstimo. O que fazer? Obtém, então, uma “opção” do proprietário, na qual estipulam as condições em que este alienaria o imóvel. Feito isto, o incorporador vai ao arquiteto, que lhe dá o projeto, pede ao construtor, que lhe prepara o orçamento. Com os dados em mãos pode então preparar o estudo de viabilidade econômica de todo o empreendimento (participação do proprietário, custo da obra, comercialização e lucro) e oferecer as futuras unidades à venda. Aos adquirentes dos apartamentos não fornece nenhum documento seu, mas assina com todos uma “proposta” de compra, especificando as condições de pagamento e outras minúcias. Ao contar com número suficiente de promitentes compradores para suportar os encargos da obra, o incorporador a inicia. Sendo a execução por empreitada, contrata o empreiteiro; se por administração, ajusta esta com o responsável técnico e contrata os operários, o fornecimento dos materiais, etc.

Vendidas todas as unidades, promove a regularização da transferência de domínio, reunindo em escritura única o vendedor e compradores que ele nunca viu, aos quais são transmitidas as respectivas quotas ideais do terreno. Normalmente, os contratos com o construtor, fornecedores, empreiteiros de serviços e empregados são feitos em nome dos adquirentes, que o incorporador é encarregado de representar. Quando o edifício está concluído, obtém o habite-se das autoridades municipais, acerta suas contas com cada adquirente e lhe entrega as chaves de sua unidade. Normalmente, é o incorporador que promove a lavratura da escritura de convenção de condomínio.[39]

Em poucas palavras, este é o esquema básico da atividade do incorporador que antes da regulamentação pela Lei 4.591/64 expunha a enormes riscos, de forma exagerada os promitentes compradores. Estes negociavam uma “promessa” com pessoa que não possuía nenhuma responsabilidade no empreendimento. O ônus era suportado somente pelos adquirentes, pois, em seus nomes todos os contratos eram assinados. O que acontecia, e não foram poucas às vezes, é que o incorporador, na posse de todos os recursos financeiros, por má administração da construção (somados a isso, a alta inflacionária que assolava o país naqueles dias), acabava por deixar os adquirentes “na mão”, não entregando as unidades comprometidas e pior, com todo o prejuízo do negócio. Das duas uma: ou o incorporador “quebrava” ou sumia com o dinheiro.

Após inúmeros e incontáveis prejuízos, estabeleceu-se uma situação quase caótica. O mercado imobiliário, desacreditado e assolado pela falta de confiança dos investidores, clamava por uma norma que viesse regularizar a situação. Necessária uma regra que protegesse os adquirentes, que desse garantias aos investidores, que punisse os maus incorporadores. Uma lei de caráter social, pois visaria à proteção de toda a população carente por moradia; com ditames de justiça, observados os princípios da livre iniciativa e da função social da propriedade; dada sua natureza, de aplicação cogente, uma vez que imporia regras obrigatórias para todas as pessoas físicas ou jurídicas que se aventurassem na construção e venda antecipada de unidades autônomas antes ou durante a edificação.

A Lei 4.591/64 veio atender esses anseios e, em seus artigos 28 e seguintes, vigentes mesmo após o novo Código Civil, conceitua, descreve quem pode ser, fixa responsabilidades, impõe obrigações e direitos e estabelece punições para essa figura tão importante, e por muitos mal compreendida, do incorporador.

Para os fins do nosso trabalho, interessa saber o que é incorporação, qual seu regime, e quais as obrigações do incorporador, para, ao final, analisarmos os efeitos da falta de seu registro no ofício imobiliário da situação do bem.

O artigo 28 da lei de condomínios e incorporações conceitua a incorporação imobiliária como uma atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para a alienação total ou parcial, de edificações, ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas.

De fato, o certo é que a incorporação surgiu em nosso ordenamento primeiramente como um contrato inominado. Sua tipificação como contrato de incorporação imobiliária se deu através do parágrafo único do artigo 28 combinado com o artigo 29 da Lei 4.591/64. A incorporação é o negócio jurídico por meio do qual o incorporador promove e realiza a edificação de um prédio, vendendo a uma ou mais pessoas frações ideais do terreno que ficam vinculadas a unidades autônomas em construção ou que serão construídas.[40]

Para Caio Mario, sua natureza é de empresa ou de empresário:

“(…) na empresa pode ser individual ou coletiva; pode ser dotada ou não de personalidade jurídica; pode confundir-se com o seu organizador ou destacar-se dele; pode visar à produção de utilidades (empresa de produção), ao seu comércio (empresa de distribuição), à exploração de serviços alheios (empresa de serviços), ou pode reunir mais de um objetivo especializado (empresa mista), e será nesta última classe que colocamos o incorporador.”[41]

Melhim Namen Chalhub, por sua vez, caracteriza a incorporação imobiliária dizendo: “No campo dos negócios imobiliários, a expressão incorporação imobiliária tem o significado de mobilizar fatores de produção para construir e vender, durante a construção, unidades imobiliárias em edificações coletivas, envolvendo uma série de medidas no sentido de levar a cabo a construção até sua conclusão, com a individualização e discriminação das unidades imobiliárias no Registro de Imóveis”.[42]

Parece-nos que o enquadramento da natureza jurídica da incorporação como sociedade empresária é acertada, pois, o artigo 966 do Código Civil estabelece que empresário é aquele que exerce atividade econômica para a circulação de bens ou de serviços. Da mesma forma, a incorporação é um negócio jurídico que tem por objeto uma obrigação de fazer (serviço de construir) e uma obrigação de dar (entregar os apartamentos concluídos).

O artigo 29 da Lei 4.591/64 define o incorporador, que pode ser pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas sob o regime de condomínio edilício, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas. Portanto, responde o incorporador tão somente pelo fato de alienar os apartamentos, prometendo entregá-los.

A lei foi além, previu a responsabilidade do incorporador, de forma presumida, no caso de alienação de unidades autônomas havendo projeto aprovado ou pendente de aprovação por parte da autoridade administrativa (artigo 29, parágrafo único, Lei 4.501/64). Isso quer dizer que na hipótese de pessoa oferecer apartamento em construção, mesmo que sem registro, basta a existência do pedido de aprovação ou pedido aprovado de projeto de construção solicitado junto à prefeitura, para que nasça a responsabilidade do incorporador.

Enfim, o fato é que, por intermédio da Lei 4.591/64, a incorporação imobiliária ficou caracterizada pela circunstância de as unidades autônomas (apartamento, conjunto comercial, vaga de estacionamento etc.) serem postas à venda antes da conclusão da obra, ou de serem alienadas frações ideais de terreno havendo projeto aprovado, ou em fase de aprovação, em nome do incorporador.[43]

A lei de incorporações, como já dissemos, veio para colocar ordem em caos existente no ramo do direito imobiliário. Foi promulgada com o fim de estabelecer regras de proteção, definir obrigações e direitos, mas principalmente fixar responsabilidades e punições tanto para o incorporador como para os adquirentes das futuras unidades autônomas.

Mas, afinal, que regras de proteção são essas? Que deveres são esses, impostos ao incorporador pela lei, para proteger os compromissários compradores? Há de fato, responsabilidades, punições? Pois bem, a Lei 4.591/64 em seu artigo 32 trata das obrigações do incorporador; no artigo 42, das normas a que se submetem, e nos artigos 63 a 66, das possíveis infrações.

Em artigo publicado em 1988, Elvino Silva Filho manifestou sua impressão de que as garantias proporcionadas aos adquirentes das futuras unidades autônomas seriam insignificantes e que as penalidades impostas seriam constantemente desprezadas e inaplicadas. Outros como J. Nascimento Franco e Nisske Gondo também manifestaram a mesma decepção. Seguindo a linha de Leandro Ghezzi, concordamos em parte com essas considerações, pois ainda hoje, lamentavelmente, constatamos que são raras as aplicações das penalidades previstas na lei, mas no que diz respeito às garantias oferecidas aos adquirentes parece-nos que passaram a ser um pouco mais efetivas.[44]

Antes de iniciar a alienação das frações ideais de terreno vinculadas às futuras unidades autônomas, a principal obrigação do incorporador é o arquivamento dos documentos elencados no artigo 32[45] da Lei 4.591/64 no Registro Imobiliário da situação do bem. É de saltar aos olhos o tamanho da exigência a ser cumprida. Num primeiro momento parece apenas uma grande burocracia, mas após análise um pouco mais aprofundada, principalmente das disposições das alíneas “b”, “f” e “o”, percebe-se que a principal finalidade do arquivamento para o registro da incorporação é dar publicidade aos futuros adquirentes da real situação econômico-financeira do empreendimento.

De fato, por meio do registro da incorporação, os potenciais adquirentes podem conhecer a história do imóvel, a situação jurídica e patrimonial do incorporador, as condições em que ele negociou o terreno sobre o qual será erguida a edificação, os ônus que recaem sobre esse mesmo terreno, o projeto de construção aprovado pelas autoridades competentes e o orçamento da obra. E mais ainda, visa obter elementos essenciais para a constituição do condomínio (v.g., os documentos mencionados nas alíneas d, g, i, j e p).[46]

Nessa perspectiva, podemos dizer que a Lei 4.591/64 avançou, criando procedimentos que facilitam a análise da incorporação, oferecendo dados de forma pública, para uma correta avaliação por parte dos adquirentes a respeito da viabilidade econômica e dos riscos envolvidos no investimento a ser efetuado. Mas, foi tímida na definição de eventual consequência para o incorporador que incorrer na falta do registro de incorporação. Seria nulo o empreendimento sem o registro?

O artigo 32 da Lei 4.591/64 proíbe o incorporador – sem prever qualquer penalidade para a inobservância dessa determinação – de negociar as unidades autônomas sem que tenha, antes, providenciado o arquivamento dos documentos necessários junto ao Registro de Imóveis. Tendo em vista o dispositivo combinado com o estabelecido no artigo 166, VII do Código Civil, temos que o empreendimento que não atende a exigência supra, a rigor, é nulo, acarretando a rescisão dos compromissos de compra e venda com a restituição das quantias pagas pelos adquirentes, sem prejuízo de apuração de perdas e danos.

Não é essa a interpretação da 4ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça. O recurso especial 281684/MG, datado de 12/06/2007, em voto do relator Exmo. Ministro Aldir Passarinho Junior assim restou ementado:

“Contrato de compra e venda – Pedido de nulidade ou rescisão cumulado com perdas e danos – Ausência de registro de incorporação na serventia predial – Registro efetivado após a negociação da unidade autônoma, contudo, anteriormente a propositura da ação e consequentemente da citação – Artigo 32 da Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964 – Não cumprimento – Fato que não conduz a nulidade ou anulabilidade do compromisso de venda e compra – O promitente comprador poderá pleitear a rescisão, assim como se abster de pagar as prestações enquanto não sanada a falta, entretanto, suprida tal imperfeição, desaparecem as razões que justificam referidas conseqüências – O registro do empreendimento convalida os compromissos de compra e venda da unidades autônomas assumidas anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva – improcedência do pedido.”[47]

No mesmo sentido são os seguintes julgamentos do E. Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“Incorporação. Unidade autônoma. Alienação. Registro a que se refere o art. 32 da Lei 4.591/64. Por si só, a falta do registro não implica a nulidade nem anulabilidade do compromisso de compra e venda. Posto que posteriormente, o registro do empreendimento convalida os compromissos. Precedentes da 3ª Turma: REsp’s 34.395, 49.847. Recurso Especial conhecido e provido.” (3ª Turma, REsp n. 67.723/SP, Rel. Min. Nilson Naves, unânime, DJU de 02.10.200)

“Civil. Habitação. Registro do empreendimento. Compromissos anteriores. Convalidação. O registro do empreendimento convalida os compromissos de compra e venda de unidades autônomas assumidos anteriormente, por suprida a finalidade da norma proibitiva.” (3ª Turma, REsp n.34.395/SP, Rel. Min. Dias Trindade, unânime, DJU de 28.06.1993).

Aduz-se das decisões acima que a falta do registro da incorporação na serventia predial não invalida o empreendimento imobiliário, desde que suprida a falha antes da citação. Portanto não seria nula a incorporação por falta de registro, com base no artigo 166, VII do Código Civil.

Outrossim, pesquisando decisões divergentes, encontramos solução que nos parece mais adequada à questão anteriormente suscitada. Segue transcrita ementa de decisão proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Incorporação imobiliária – Inexistência de registro da incorporação – Alegação de que dar-se-ia o registro da incorporação após a conclusão da empreendimento – Irrelevância da alegação – O arquivamento da incorporação imobiliária perante o registro de imóveis é providência que deve ser atendida antes que as unidades autônomas comecem a ser negociadas – Negociar unidades de incorporação sem que esta esteja devidamente registrada no álbum imobiliário constitui contravenção prevista na lei das incorporações.”[48]

No início de nossa pesquisa estávamos convictos de nossa posição quanto à nulidade do empreendimento pela falta do registro da incorporação. Tínhamos consolidado o entendimento de que a falta do cumprimento do artigo 32 da Lei 4.591/64 aliada à omissão do mesmo artigo na previsão de sanção, dariam causa à subsunção da hipótese prevista no artigo 166, VII do Código Civil. Mudamos de opinião. O artigo 66 da lei de incorporações dispõe que:

“São contravenções relativas à economia popular, puníveis na forma do artigo 10 da Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951:

I- negociar o incorporador frações ideais de terreno, sem previamente satisfazer às exigências constantes desta Lei;”

Nesse passo, negociar unidades de incorporação sem que estejam devidamente registradas constitui contravenção prevista na lei de incorporações. A falta do arquivamento, desde que suprida antes da citação, convalida os compromissos de compra e venda anteriormente assumidos pelo incorporador.

Resta nossa crítica à legislação vigente quanto à tipificação da conduta como contravenção, apenada com multa de cinco a vinte vezes o maior salário mínimo legal vigente. Com pena tão insignificante, é mais viável economicamente correr o risco de eventual condenação a providenciar toda a documentação exigida pela lei.

3.6 Aquisição Pretérita Prejudica a Atual?

A matrícula do registro de imóveis, fonte de nosso estudo pode ser resumida mais ou menos como segue: “o imóvel é um terreno sem benfeitorias com área total de 564m2. Em agosto de 2002 através de escritura pública, o único proprietário vende, ao mesmo tempo, para 22 pessoas diferentes frações ideais do terreno, sendo 10 (dez) transferências de 4,5600%; 9 (nove) transferências de 3,7900%; 1(uma) transferência de 3,9200% e 2 (duas) transferências de 4,3200%; totalizando 92,288% do todo (R.7); é o que chamamos de venda primária (vide capítulo 1). Em janeiro de 2003, iniciam-se o que chamamos de vendas secundárias; os primeiros adquirentes começam a revender suas frações ideais a terceiros. É o que se depreende do exame da matrícula nos registros R.8; R.9; R.10; R.11; R.12; R.13; R.14; até o último ato registrado R.22 realizado em março de 2007.”[49]

Dos registros acima demonstrados efetuados na matrícula, surgem as seguintes conclusões:

a) Todas as operações foram efetuadas a partir de 2002, portanto já na vigência da lei de incorporações;

b) O terreno é de 564,00 m2 e, portanto, não tendo os primeiros adquirentes (venda primária) nenhuma relação em comum, a venda em regime de condomínio ordinário muito provavelmente está sendo utilizada para burlar a lei do parcelamento urbano (6.766/79) ou a lei de condomínios e incorporações. Se for uma venda de lote, os mesmos seriam inferiores a 125,00 m2[50], desrespeitando-se o parcelamento do solo urbano. Sendo o caso de alienação de unidade autônoma, há afronta à Lei 4.591/64;

c) Em um período de aproximadamente cinco anos, foram realizados quinze registros de escrituras de compra e venda de fração ideal, transferindo-se as quotas originariamente adquiridas para terceiros.

O item “c” é o que chamamos de venda secundária, e pretendemos, agora, avaliar sua possível contaminação pela nulidade da venda primária. Isto é, se a venda primária é nula, como de fato já concluímos, seria a secundária também?

O Corregedor Geral de Justiça em São Paulo à época, desembargador Luís de Macedo, manifestou-se a respeito do assunto nos autos do processo CG-2.588/2000, acolhendo totalmente os pareceres emanados pelos juízes auxiliares da Corregedoria, doutores Antonio Carlos Morais Pucci, Eduardo Moretzsohn de Castro, Luís Paulo Aliende Ribeiro, Marcelo Fortes Barbosa Filho e Mario Antonio Silveira. Adiante passamos a transcrever trecho da citada decisão:

“Tratam os autos da questão relativa à proliferação de casos de parcelamento irregular do solo, efetuado em manifesta fraude à legislação cogente que rege a matéria, com a indevida utilização do instituto do condomínio tradicional, por meio da alienação, a significativa pluralidade de condôminos que não guardam entre si relação de parentesco ou outro fato que justificasse a comunhão, de diminutas e similares frações ideais do todo do imóvel, sem identificar, nos títulos levados a registro, metragem certa, localização ou identificação dos lotes, não obstante esteja a posse de cada adquirente perfeitamente definida e limitada, tanto no local como em plantas e outros documentos particulares que não são apresentados ao registrador, evitando, desta forma a incidência da vedação expressa no item 151 do capítulo XX das Normas de Serviço da Corregedoria Geral de Justiça.

Essa matéria apresenta, hoje, indiscutível importância e relevância, razão pela qual vem sendo objeto de estudos pela Corregedoria Geral de Justiça, que, em face da gravidade da situação constatada no registro imobiliário de praticamente todo o Estado de São Paulo, apurada no curso de correições gerais ordinárias e de visitas extraordinárias, busca alternativas e soluções no sentido de obstar a difusão e multiplicação também dessa modalidade de parcelamento irregular, evitando que as pessoas interessadas na continuidade e no desenvolvimento da presente conduta fraudulenta sigam desvirtuando a correta argumentação, expressa na orientação administrativa emanada do Colendo Conselho Superior da Magistratura e da Corregedoria Geral de Justiça, no sentido que somente poderiam ser considerados na qualificação os elementos registrários e aqueles expressos no título, para obter a lavratura de instrumentos públicos junto aos tabeliães de notas e o registro desses títulos pelo oficial de registro de imóveis, conferindo a essas alienações a falsa aparência de legitimidade.

Com a publicação da decisão proferida pelo Conselho Superior da Magistratura no julgamento da Apelação Cível nº 72.365-0/7, da Comarca de Atibaia, foi explicitado o entendimento administrativo de que a qualificação registrária não é um simples processo mecânico, chancelador dos atos praticados, mas parte, isso sim, de uma análise lógica, voltada para a perquirição da compatibilidade entre os assentamentos registrários e os títulos causais (judiciais ou extrajudiciais), sempre feita à luz das normas cogentes em vigor, o que autoriza e impõe a recusa do registro sempre que o oficial registrador verifique, em face da análise de elementos registrários, entendidos como tais os dados constantes das matriculas e revelem a evidencia de parcelamento irregular do solo, a existência de fraude e de ofensa à legislação cogente.

Inviável, em face da clareza com que agora expressa a orientação administrativa, demonstrativa a irregularidade administrativa da efetivação de novos registros referentes a imóveis em situação similar, revela-se necessária a adoção de medidas complementares.

Por tais razões, aprovo, por seus fundamentos, o parecer dos MM. Juízes Auxiliares desta Corregedoria e determino, em caráter normativo:

a) aos notários e registradores do Estado de São Paulo, sempre que, no exercício de sua atividade, vierem a ter ciência de fundados indícios da efetivação de parcelamento irregular, que promovam a remessa das informações relativas ao fato para o Juiz Corregedor Permanente, para o Ministério Público e para a Prefeitura Municipal, e b) aos tabeliães de notas, que se abstenham de lavrar atos notariais que tenham por objeto negócios jurídicos de alienação de frações ideais sempre que a análise de elementos objetivos revelem a ocorrência de fraude à legislação cogente disciplinadora do parcelamento do solo, determinando, quando da insistência dos interessados na lavratura do ato notarial, a obrigatória inserção, no instrumento público que formaliza o negócio jurídico, de expressa declaração das partes da ciência de que a transmissão de fração ideal para a formação de condômino tradicional não implica na alienação de parcela certa e localizada de terreno.”

Pode-se notar que segundo a Corregedoria Geral de Justiça, é possível lavrar a referida escritura sempre que houver a insistência dos interessados, respeitando-se apenas a condição de mencionar no corpo do ato, a expressa declaração mencionada na decisão.

Respeitamos a posição do Tribunal, mas, data máxima venia, ousamos acolhê-la parcialmente.

A referida norma vinculativa para todos os tabeliães do Estado de São Paulo foi publicada em 2000, portanto anteriormente à vigência do Novo Código Civil. Fundamenta-se, seguramente, no Código de Bevilaqua.

O diploma civil de 1916, em seu artigo 147, inciso II[51], tratava dos atos anuláveis e, englobada entre eles, a simulação, regulada nos artigos 102 a 105[52].

Parece-nos lógico deduzir que os nobres julgadores, quando da decisão, vislumbravam um ato anulável, pois se assim não o fosse, não permitiriam a lavratura da escritura. Resta claro, em nossa opinião, que o raciocínio dos magistrados baseava-se em “simulação”.

Vejamos o que diz o Exmo. Ministro do STF, doutor Antonio Cezar Peluso, em estudo sobre direito urbanístico patrocinado pelo Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Habitação e Urbanismo – CAOHURB, Fraudes à lei de Parcelamento e à Lei de Incorporação Imobiliária:

“Na fraude, quer-se na verdade o que aparece, porque o que se quer é, sob a invocação de lei que não incide, lograr o resultado prático que a lei cogente fraudada proíbe, ou afastar o que ela impõe, distinguindo-se, de modo claro, da simulação, em que não se quer o que aparece, senão o que não aparece (grifos nossos). À fraude, porque atenta contra a aplicabilidade da lei cogente que incide, corresponde a reação normativa da nulidade; à simulação, porque pode prejudicar terceiro ou o meio social, a da anulabilidade.”[53]

Há clara subsunção do fato à norma. No caso da revenda das unidades autônomas, em forma de fração ideal, o que se quer é aquilo que não aparece (o apartamento) e não aquilo que aparece (fração ideal). Os adquirentes comparecem ao Tabelionato, de fato querendo a aquisição de unidade certa e determinada. De forma desavisada, sem a correta compreensão e extensão do ato que praticam, o fazem iludidos pela possibilidade da sonhada aquisição imobiliária.

É nesse sentido que a decisão da Corregedoria autoriza a prática do ato, mediante alerta expresso aos adquirentes de que a transmissão de fração ideal para a formação de condômino tradicional não implica alienação de parcela certa e localizada de terreno. Para o órgão Corregedor, o ato é anulável e portando possível sua realização.

Ocorre que nesse meio tempo, portanto após a decisão, entra em vigor o novo Código Civil que em seu artigo 167[54] passa a tratar a simulação não mais como anulável, mas como ato nulo. Ora, se é nulo, não se pode praticá-lo.

Portanto, salvo melhor juízo, em nossa opinião, é possível a lavratura da escritura de compra e venda secundária, uma vez que permanece válida e plenamente aplicável a decisão CG-2.588/2000.  Na vigência da Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002, nenhum caso concreto envolvendo de forma direta a matéria objeto de nosso estudo foi submetido à Corregedoria Geral de Justiça. Temos fortes razões para acreditar em mudança de posicionamento tão logo a dúvida seja novamente suscitada.

4 Considerações Finais

José Adrian Negri, fundador da União Internacional do Notariado Latino, estabeleceu os princípios e requisitos essenciais à estrutura do notariado latino:

a) manutenção da configuração tradicional do notário como conselheiro, perito e assessor de direito; receptor e intérprete da vontade das partes, redator dos atos e contratos que deva lavrar e portador da fé dos fatos e declarações que se passem ou se façam em sua presença;

b) exigência para o exercício da função notarial de estudos universitários de Direito em toda a sua extensão, comprovados com o diploma de bacharel em direito ou de título que corresponda a disciplinas análogas, acrescidos da especialização e prática da função;

c) limitação do número de notários estritamente de acordo com as necessidades públicas em cada jurisdição, distrito ou circunscrição notarial;

d) seleção de ordem técnica e moral para ingressar na função notarial pelo sistema de concurso de provas e títulos;

e) garantia de inamovibilidade para o titular enquanto tiver boa conduta;

f) autonomia institucional de notariado, com seu governo e disciplina a cargo de organismo corporativo próprio;

g) remuneração do notariado pelo cliente pelo sistema de tabelas legais e com garantia de meios decentes para a subsistência;

h) aposentadoria facultativa por antiguidade, doença ou limite de idade.[55]

O serviço notarial no Brasil, espécie do tipo latino, está previsto no artigo 236 da Constituição da República[56] e regulamentado pela Lei 8.935/94. Não cabe aqui uma análise mais detida da lei, mas sim um breve relato das funções do tabelião e sua responsabilidade no sentido de oferecer segurança jurídica às partes, como meio de profilaxia dos negócios jurídicos mal elaborados, evitando-se de forma antecipada a formação de lide e a sobrecarga do Poder Judiciário. Antes de elencar nossas conclusões é importante situar a posição do tabelião frente aos negócios a ele submetidos.

Pois bem, o artigo 1º da Lei 8.935/94 dispõe que serviços notariais e de registro são os de organização técnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurança e eficácia dos atos jurídicos. O artigo 6º da mesma lei estabelece a competência dos notários para: I- formalizar juridicamente a vontade das partes; II- intervir nos atos e negócios jurídicos a que as partes devam ou queiram dar forma legal ou autenticidade, autorizando a redação ou redigindo os instrumentos adequados, conservando os originais e expedindo cópias fidedignas de seu conteúdo; III- autenticar fatos.

A nosso ver o Estado preocupado com a relevância da circulação de riquezas e a importância dos negócios imobiliários, viu-se obrigado a criar mecanismos de intervenção no direito privado para assegurar a realização normal e espontânea do direito, buscando o cumprimento do ordenamento jurídico voluntariamente, evitando, por conseguinte, a ocorrência de litígios. Foi necessária a criação de um sistema de administração pública dos interesses privados com o intuito de perseguir a segurança jurídica e a paz social[57]. De fato, quanto mais firme for a legislação no sentido de proteção e manutenção da propriedade privada e da liberdade de contrato, mais independente e autônomo será o notariado, cuja instituição está ancorada nos principais representantes da economia liberal: a propriedade e o contrato.[58] Assim nos parece que cabe ao tabelião receber a vontade das partes, qualificá-la e reduzi-la a termo, tendo sempre em mente a função primordial de evitar lides e garantir a eficácia dos atos a ele submetidos. O notário, como profissional do direito, deve ser imparcial e preocupar-se sempre em avaliar o negócio jurídico, enquadrando-o na legislação vigente e autorizando sua redação. É um profissional do direito encarregado de uma função pública, que consiste em receber, interpretar e dar forma legal à vontade das partes, redigindo os documentos adequados a esse fim, conferindo-lhes autenticidade, conservando os originais deles e expedindo cópias que dão fé de seu conteúdo.[59]

É função do tabelião, como longa manu do Estado, interferir na autonomia privada sempre que entender que o ato a ele submetido esteja contrário à legislação vigente. Deve, em outras palavras, além de respeitar a Lei 8.935/94, seguir fielmente a Constituição Federal, o novo Código Civil e os princípios que deles emanam principalmente os da dignidade da pessoa humana[60] (v.g. garantindo a segurança jurídica, protegendo com sua imparcialidade os hipossuficientes), que se relaciona ao respeito inerente a todo ser humano – por parte do Estado e das demais pessoas – independentemente de qualquer noção de patrimonialidade. É simultaneamente valor e princípio, pois constitui elemento decisivo para a atuação de intérpretes e aplicadores da Constituição no Estado Democrático de Direito. O homem se encontra no vértice do ordenamento jurídico, pois o direito somente se justifica em função do ser humano.[61]

Da nova codificação, como consignado na obra de Miguel Reale, deve o tabelião seguir os princípios da eticidade, operalidade e da socialidade.

Em poucas palavras, a eticidade traz a valorização da ética e da boa-fé objetiva, aquela que se encontra no plano da conduta, relacionada com os deveres anexos ou laterais: dever de respeito, de cuidado, de lealdade, de informar, de colaboração ou cooperação, dever de confiança, de agir conforme a equidade e a razoabilidade, entre outros.

A operalidade tem dois sentidos. Em primeiro lugar, o de simplicidade ou facilitação do Direito Privado, diante do sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo aplicador do direito. O segundo sentido é o de concretude diante do sistema adotado pela nova lei privada: o de cláusulas gerais, que possibilitam ao aplicador criar o Direito a partir do seu preenchimento caso a caso.

Por último, o princípio da socialidade, que representa um rompimento em relação ao individualismo que imperava na codificação anterior. É um principio que impõe a revisão de conceitos herdados do passado. Representa que o grande cerne do Direito Privado como um todo é a pessoa humana, valorizada no texto constitucional.[62]

Posto isto, concluímos pela responsabilidade e competência do Tabelião de Notas na lavratura dos atos a ele submetidos, em especial aos negócios jurídicos aqui analisados, nos seguintes termos:

a) o tabelião de notas deve abster-se de lavrar escritura de compra e venda cujo objeto seja a alienação de um imóvel a uma significativa pluralidade de condôminos, de diminutas e similares frações ideais de todo o imóvel, em aparência de regime de condomínio comum, quando, na realidade, o que se pretende transferir são unidades autônomas em regime de condomínio edilício. Há clara fraude à Lei 4.591/64. É o negócio jurídico que chamamos de venda primária;

b) é possível a lavratura de escritura de compra e venda de fração ideal de coisa comum indivisível em que o alienante seja um dos condôminos desde que mencionadas no corpo do ato as consequências jurídicas previstas no artigo 504 do Código Civil;

c) a falta do registro da incorporação não gera nulidade. O vício encontra-se no plano da existência e não da validade. Dessa forma, como já pacífico no E. Superior Tribunal de Justiça, pode ser sanado até o momento da citação;

d) por derradeiro, nosso entendimento favorável à possibilidade de lavratura de escritura de revenda de frações ideais por parte do tabelião. Ou, como preferimos denominar, a venda secundária. É possível a prática de tal ato enquanto estiver vigente a decisão CG-2.588/2000, da Corregedoria Geral de Justiça de Estado de São Paulo.

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VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: parte geral – 6.ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

Notas

[1] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.1

[2] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito – 2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2002, p.283.

[3] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º.vol: teoria geral do direito civil – 24. ed.rev. e atual.de acordo com a reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.368.

[4] SANTOS, J.M.de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Parte Geral. Vol.II. 6.ed. Freitas Bastos, 1955. p.214.

[5] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2ª. ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.14.

[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. – 6.ed. – São Paulo: Atlas, 2006. p.338;

[7] TELLES JÚNIOR, Goffredo. Iniciação na ciência do direito. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.286, segundo o autor, no mesmo sentido: Pontes de Miranda e Miguel Reale.

[8] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2.ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.5.

[9] REALE, Miguel. História do novo código civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p.37.

[10] VELOSO, Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: nulidade e anulabilidade. 2.ed. – Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p.9

[11] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 1º.vol: teoria geral do direito civil – 24. ed.rev. e atual.de acordo com a reforma do CPC. – São Paulo: Saraiva, 2007, p.427.

[12] SANTOS, J.M.de Carvalho. Código Civil Brasileiro Interpretado. Parte Geral. Vol.II. 6.ed. Freitas Bastos, 1955. p.264.

[13] VELOSO, Zeno. Ob. cit. Pag.26.

[14] ORLANDI NETO, Narciso. Introdução ao direito notarial e registral/ Decio Antonio Erpen…[et AL.]; coordenação Ricardo Dip. Porto Alegre: IRIB: Fabris, 2004. pág.15.

[15] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.pág.129.

[16] SANTOS, J.M de Carvalho Código Civil Brasileiro Interpretado volume III. 6.ed. Freitas Bastos,1958.Pág.226.

[17] VELOSO, Zeno. Op.Cit. pág.37.

[18] VELOSO, Zeno. Op.Cit.pág.39

[19] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.40.

[20] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.69.

[21] VELOSO, Zeno.Op.Cit.pág.71.

[22] VELOSO, Zeno. Op.Cit. pág.76.

[23] VELOSO, Zeno. Op.cit. pág.83.

[24] TELLES JUNIOR, Goffredo. Iniciação na Ciência do Direito.  2.ed. – São Paulo: Saraiva, 2002. Pág.155.

[25] REYNALDO FILHO, Antonio. Processo de Dúvida.

[26] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10.ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.76 e 77.

[27] MIRANDA, Pontes de, Tratado de direito predial. Vol.1- José Kofino Editor, 1953, Rio de Janeiro, p.39.

[28] GONÇALVES, Carlos Roberto, Direito das coisas, 7.ed. rev. e atual – São Paulo: Saraiva, 2006 – (coleção sinopses jurídicas; v.3) p.179.

[29] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1270.

[30] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág.1275.

[31] ROSENVALD, Nelson. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. – Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 492.

[32] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º volume: direito das coisas. 22.ed. ver. e atual. de acordo com a reforma do CPC. São Paulo: Saraiva, 2007.

[33] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, 4º volume: direito das coisas. 22.ed ver. e atual. de acordo com a reforma do CPC – São Paulo: Saraiva, 2007, pág.208.

[34] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condômino e incorporações, 10 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.94 e 95.

[35] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 1300.

[36] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.108 a 111.

[37] LOUREIRO, Francisco Eduardo. Código civil comentado: doutrina e jurisprudência. Coordenador Cezar Peluso. 2.ed. rev. e atual. Barueri, SP: Manole, 2008. Pág. 1303.

[38] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.78.

[39] PEREIRA, Caio Mario da Siva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.232.

[40] GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.62.

[41] PEREIRA, Caio Mario da Silva. Condômino e incorporações, 10ed. Rio de Janeiro, Forense, 2002, p.238.

[42] CHALHUB, Melhim Namen apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.62.

[43] VIANA, Marco Aurélio da Silva apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.63

[44] GHEZZI, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.81.

[45] Art. 32. O incorporador somente poderá negociar sobre unidades autônomas após ter arquivado, no cartório competente de Registro de Imóveis, os seguintes documentos: a) título de propriedade de terreno, ou de promessa, irrevogável e irretratável, de compra e venda ou de cessão de direitos ou de permuta do qual conste cláusula de imissão na posse do imóvel, não haja estipulações impeditivas de sua alienação em frações ideais e inclua consentimento para demolição e construção, devidamente registrado; b) certidões negativas de impostos federais, estaduais e municipais, de protesto de títulos de ações cíveis e criminais e de ônus reais relativamente ao imóvel, aos alienantes do terreno e ao incorporador; c) histórico dos títulos de propriedade do imóvel, abrangendo os últimos 20 anos, acompanhado de certidão dos respectivos registros; d) projeto de construção devidamente aprovado pelas autoridades competentes; e) cálculo das áreas das edificações, discriminando, além da global, a das partes comuns, e indicando, cada tipo de unidade a respectiva metragem de área construída;  f) certidão negativa de débito para com a Previdência Social, quando o titular de direitos sobre o terreno for responsável pela arrecadação das respectivas contribuições; g) memorial descritivo das especificações da obra projetada, segundo modelo a que se refere o inciso IV, do art. 53, desta Lei; h) avaliação do custo global da obra, atualizada à data do arquivamento, calculada de acordo com a norma do inciso III, do art. 53 com base nos custos unitários referidos no art. 54, discriminando-se, também, o custo de construção de cada unidade, devidamente autenticada pelo profissional responsável pela obra; i) discriminação das frações ideais de terreno com as unidades autônomas que a elas corresponderão; j) minuta da futura convenção de condomínio que regerá a edificação ou o conjunto de edificações; l) declaração em que se defina a parcela do preço de que trata o inciso II, do art. 39; m) certidão do instrumento público de mandato, referido no § 1º do artigo 31; n) declaração expressa em que se fixe, se houver, o prazo de carência (art. 34); o) atestado de idoneidade financeira, fornecido por estabelecimento de crédito que opere no País há mais de cinco anos. p) declaração, acompanhada de plantas elucidativas, sobre o número de veículos que a garagem comporta e os locais destinados à guarda dos mesmos.

[46] CHALHUB, Melhim Namen apud Ghezzi, Leandro Leal. A incorporação à luz do Código de Defesa do Consumidor e do Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.83.

[47] INR – boletim eletrônico. Ano VI, Boletim 2084, São Paulo, 24/9/ 2007. Responsáveis: Antonio Herance Filho e Anderson Herance.

[48] INR – boletim informativo. Ano V, Boletim 1277, São Paulo, 9/10/2006. Responsáveis: Antonio Herance Filho e Anderson Herance.

[49] Embora a certidão do registro de imóveis seja pública, para evitar questionamentos éticos, optamos por não reproduzir o inteiro teor da matrícula.

[50] Art. 4º, II, Lei 6.766/79.

[51] Art. 147. É anulável o ato jurídico:

I- Por incapacidade relativa do agente (art.6º).

II- Por vício resultante de erro, dolo, coação, simulação, ou fraude (artigos 86 a 113)

[52] Art.102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral:

I- Quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem, ou transmitem.

II- Quando contiverem declaração, confissão, condição, ou cláusula não verdadeira.

III- Quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.

Art.104. Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros, ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.

Art.105. Poderão demandar a nulidade dos atos simulados os terceiros lesados pela simulação, ou os representantes do poder público, a bem da lei, ou da fazenda.

[53] PELUSO, Antonio Cezar. Fraudes à lei de parcelamento do solo e à lei de incorporação imobiliária in Temas de direito urbanístico 2. Ministério Publico do Estado de São Paulo, 2000, pág.370. São Paulo: Imprensa oficial do estado.

[54] Art.167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

[55] NEGRI, José Adrian apud Brandelli, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 67. São Paulo: Saraiva, 2007.

[56] Art.236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do poder público.

§1º. Lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário.

§2º. Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro.

§3º. O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso público de provas e títulos, não se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoção, por mais de 6 (seis) meses.

[57] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 84. São Paulo: Saraiva, 2007.

[58] BRANDELLI, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, 2.ed., pág. 62. São Paulo: Saraiva, 2007.

[59] ABELLA, Adriana in Brandelli, Leonardo. Teoria geral do direito notarial, pág. 69, 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

[60] Prevê o art. 1º da Constituição Federal: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I- a soberania;

II- a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos, ou diretamente, nos termos desta Constituição.

[61] ROSENVALD, Nelson. Dignidade humana e boa-fé no Código Civil, pág. 8. São Paulo: Saraiva 2005.

[62] TARTUCE, Flavio in Direito Civil e registro de imóveis, coordenador Leonardo Brandelli, pág. 82. São Paulo: Método, 2007.

Marcelo Augusto Santana de Melo

1 Introdução

Foram publicadas, no estado de São Paulo, duas leis que preveem a publicidade de informações ambientais relevantes nos livros do Registro de Imóveis, ratificando a função ambiental do Registro decorrente da evolução do conceito de propriedade imobiliária. Esse deve observar e obedecer a uma função social, principalmente depois da Constituição Federal de 1988 e Código Civil de 2002.

Outro fator importante é a tendência de concentração de informações imobiliárias no Registro de Imóveis no Brasil, o que foi até objeto de estudo e chamado de princípio pelo ilustre e culto registrador gaúcho João Pedro Lamana Paiva[1].

No entanto, é preciso reconhecer que não se está utilizando o fólio real como repositório de toda e qualquer informação sem fundamento; as informações ambientais contidas em referidas leis influenciam, sensivelmente, o próprio direito de propriedade e ambas, como veremos, foram objeto de reconhecimento nas cortes administrativas no estado de São Paulo como passíveis de publicidade registral.

2 Áreas contaminadas

A primeira é a Lei 13.577, de 8 de julho de 2009, que dispõe sobre o gerenciamento de áreas contaminadas no estado e traz conceitos importantes, além, é claro, de segurança jurídica para o cadastro de áreas contaminadas que anteriormente era alicerçado em leis genéricas de poluição do solo.

O Decreto 8.468/76, que regulamentou a Lei 997/76, nos artigos 5º e 6º, que estabelecia a atuação da Cetesb para o problema de áreas contaminadas, considerando-as como um fator nocivo ao meio ambiente e citando a integração na esfera municipal. A averbação de áreas contaminadas foi permitida no estado de São Paulo desde 12 de junho de 2006, através de decisão normativa da Corregedoria Geral da Justiça nos autos n. 167/2005.[2]

Como exposto, um dos pontos fortes da nova legislação são os conceitos (art. 3º), dos quais podemos destacar de interesse ao Registro de Imóveis:

Área Contaminada: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria que contenha quantidades ou concentrações de matéria em condições que causem ou possam causar danos à saúde humana, ao meio ambiente ou a outro bem a proteger;

Área Contaminada sob Investigação: área contaminada na qual estão sendo realizados procedimentos para determinar a extensão da contaminação e os receptores afetados;

Área com Potencial de Contaminação: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria onde são, ou foram, desenvolvidas atividades que, por suas características, possam acumular quantidades ou concentrações de matéria em condições que a tornem contaminada;

Área Remediada para o Uso Declarado: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria anteriormente contaminada que, depois de submetida à remediação, tem restabelecido o nível de risco aceitável à saúde humana, considerado o uso declarado;

Área Suspeita de Contaminação: área, terreno, local, instalação, edificação ou benfeitoria com indícios de ser uma área contaminada;

Cadastro de Áreas Contaminadas: conjunto de informações referentes aos empreendimentos e atividades que apresentam potencial de contaminação e às áreas suspeitas de contaminação e contaminadas, distribuídas em classes de acordo com a etapa do processo de identificação e remediação da contaminação em que se encontram;

Remediação de área contaminada: adoção de medidas para a eliminação ou redução dos riscos em níveis aceitáveis para o uso declarado;

Observamos, a princípio, que o Cadastro de Áreas Contaminadas é amplo, extenso, contendo informação não somente sobre a área contaminada propriamente dita, mas também sobre áreas suspeitas e potencialmente contaminadas.

Ingressam no Registro de Imóveis tão somente as áreas efetivamente contaminadas segundo Decisão da Egrégia Corregedoria Geral da Justiça. A publicidade das áreas suspeitas e com potencial de contaminação também não foi prevista ou autorizada, com o que concordamos, pois contraria a própria finalidade do Registro de Imóveis – que não admite a publicidade de informações precárias e provisórias sob pena de ter abalado o sistema registrário em razão da não observância do princípio da segurança jurídica.

Parece-nos que a lei estadual previu, também, conferir a publicidade registral somente das áreas contaminadas porque trata da averbação no Registro de Imóveis somente quando se refere às áreas contaminadas ou sua remediação.

Segundo o art. 24,

“Classificada a área como Área Contaminada, o órgão ambiental competente adotará as seguintes providências:

I – cadastrar a área no Cadastro de Áreas Contaminadas como uma Área Contaminada;

II - informar os órgãos de saúde, quando houver riscos à saúde humana;

III – determinar ao responsável legal pela área contaminada que proceda, no prazo de até 5 (cinco) dias, à averbação da informação da contaminação da área na respectiva matrícula imobiliária;

IV - notificar os órgãos públicos estaduais envolvidos, as Prefeituras Municipais e os demais interessados;

V - notificar o órgão responsável por outorgas de direito de uso de águas subterrâneas na área sob influência da área contaminada, para que promova o cancelamento ou ajustes nos atos de outorga;

VI - iniciar os procedimentos para remediação da área contaminada em sintonia com as ações emergenciais já em curso;

VII - exigir do responsável legal pela área a apresentação de Plano de Remediação.

Parágrafo único – Na impossibilidade de identificação ou localização do responsável legal pela área contaminada, ou em sua omissão, deverá o órgão ambiental competente oficiar ao Cartório de Registro de Imóveis com vistas a que seja divulgada, conjuntamente com as demais informações referentes à matrícula do imóvel, a contaminação da área.”

A regra para se promover a averbação da área contaminada foi modificada. Anteriormente era o próprio órgão ambiental o responsável por promover a averbação no Registro de Imóveis, agora é do proprietário ou detentor de direito real a diligência de retirar o termo ou de declaração de área contaminada na Cetesb e apresentá-lo ao Registro de Imóveis competente.  Idêntico procedimento será realizado quando da remediação ou descontaminação da área (art. 27).

A alteração nos preocupa muito porque sabemos que referida providência poderá demorar demasiadamente, e a informação tardia pode prejudicar eventuais adquirentes da propriedade imobiliária. Sabemos também que o proprietário da área, num primeiro momento, não tem interesse que conste da matrícula de seu imóvel a contaminação, mas espera-se que as penalidades constantes do art. 42 da lei estadual (advertência, multa, embargo, demolição e suspensão de financiamento e benefícios fiscais) sejam suficientes para que a averbação ocorra e num período curto de tempo.

Finalmente, a lei se refere sempre ao órgão ambiental competente para constatar e alimentar o cadastro de áreas contaminadas. A regra anterior foi preservada, ou seja, o Decreto 8.468/76 que regulamentou a Lei 997/76, nos artigos 5º e 6º, continua em vigor, estabelecendo a competência da Cetesb – Companhia Ambiental do Estado de São Paulo.

Importante inovação foi a criação do Fundo Estadual para Prevenção e Remediação de Áreas Contaminadas (Feprac). Trata-se de um fundo de investimento vinculado à Secretaria do Meio Ambiente e destinado à proteção do solo contra alterações prejudiciais às suas funções. E ainda, à identificação e à remediação de áreas contaminadas (art. 30), porque concentrará os recursos necessários para que o procedimento seja célere e eficiente, já que a contaminação de solo é um dos principais problemas da urbanização descontrolada.

3 Áreas de proteção e recuperação aos mananciais

A outra lei é a de nº 13.579, de 13 de julho de 2009, que define a Área de Proteção e Recuperação dos Mananciais da Bacia Hidrográfica do Reservatório Billings – APRM-B, um dos principais reservatórios de água da grande São Paulo e um dos maiores do país. A lei estadual 9.866/97 criou o espaço territorialmente protegido e disciplinou que cada reservatório teria legislação própria.

Manancial é qualquer corpo d’água, superficial ou subterrâneo, utilizado para abastecimento humano, industrial, animal ou irrigação. A lei estadual de São Paulo 9.866/97 considera mananciais as águas interiores subterrâneas, superficiais, fluentes, emergentes ou depósito, efetiva ou potencialmente utilizáveis para abastecimento público (§ único do art. 1º). Referida lei criou as APRM estabelecendo diretrizes e normas para a proteção e recuperação das bacias hidrográficas dos mananciais.

Com relação à publicidade das APRM a Lei foi ousada, in verbis:

“Art. 28. O licenciamento de construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos, usos e atividades em APRM por qualquer órgão público estadual ou municipal dependerá de apresentação prévia de certidão do registro de imóvel que mencione a averbação das restrições estabelecidas nas leis específicas para cada APRM

§ 1º As certidões de matrícula ou registro que forem expedidas pelos Cartórios de Registro de Imóveis deverão conter, expressamente, as restrições ambientais que incidem sobre a área objeto da matrícula ou registro, sob pena de responsabilidade funcional do servidor.

§ 2º A lei específica de cada APRM deverá indicar o órgão da administração pública responsável pela expedição de certidão que aponte as restrições a serem averbadas.

§ 3º Caberá ao órgão público normalizador de cada lei específica da APRM comunicar aos respectivos Cartórios de Registro de Imóveis as restrições contidas em cada lei.” [grifo do autor]

A lei das APRM da Represa Billings seguiu a mesma sistemática e previu a publicidade registral nos artigos 58, § 7º e 92 através de averbação das restrições impostas.

O Conselho Superior da Magistratura do Estado de São Paulo na Apelação Cível 575-6/5, da Comarca de São Bernardo do Campo, de 29 de janeiro de 2007, entendeu de suma importância o conhecimento pelo Registro de Imóveis das restrições ambientais decorrentes da área de proteção ao manancial para a correta observância na qualificação dos documentos a ele submetidos.[3] Importante inovação da lei é a possibilidade de compensação ambiental nos casos em que a remoção é impossibilitada (art. 89), o que facilitará extraordinariamente a regularização fundiária da área, inclusive com reflexos no Registro de Imóveis, permitindo a formalização da propriedade para milhares de pessoas.

As leis estaduais respeitaram a competência constitucional legislativa[4] e a publicidade prevista é acolhida pelo sistema registral vigente. Isso se dá quer pela consagração não taxativa do rol do art. 167, II, da Lei 6.015/76, em decorrência do próprio art. 246 da mesma lei, quer pelo efeito de concentração de informações que é natural do instituto, confirmando-se, assim, o dinamismo do Registro de Imóveis no Brasil que vem se adaptando e evoluindo, significativamente, nos últimos anos.

Notas

[1] PAIVA, João Pedro Lamana. Revista de Direito Imobiliário. São Paulo, v. 49, jul.-dez. 2000.

[2] Registro de Imóveis. Cadastramento de áreas contaminadas sob a responsabilidade da Cetesb, qualificado com presunção de veracidade e legalidade, própria dos atos da Administração Pública. Interesse público que envolve a referida matéria ambiental e que impõe amplitude de informação. Segurança jurídico-registral, estática e dinâmica, que reclama concentração da notícia de contaminação, oficialmente declarada, no fólio real. Integração do Registro Predial na esfera da tutela ambiental. Admissibilidade da publicidade registral de áreas contaminadas por substâncias tóxicas e perigosas, por averbação enunciativa de ‘declaração’ ou ‘termo’ emitido pela CETESB. Inteligência do art. 246 da Lei de Registros Públicos. Consulta conhecida, com resposta positiva.

[3] Registro de Imóveis. Dúvida. Recusa de registro de escritura pública de divisão de imóvel rural situado em área de proteção de mananciais. Necessidade de manifestação favorável da Secretaria do Meio Ambiente. Inteligência das Leis Estaduais 898/1975 e 1.172/1976. Sentença de procedência mantida. Recurso não provido.

[4] O art. 24 da Constituição declara competir à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição (inc. VI); sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (inc. VII); assim como sobre responsabilidade por dano ao meio ambiente, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inc. VIII).

Flauzilino Araújo dos Santos

O presente artigo objetiva reafirmar entendimento por mim esposado em artigo publicado no Boletim Eletrônico IRIB 2474, de 8 de junho de 2006, sob o título Condomínio edilício – As despesas comuns e a garantia de funcionamento, em que considerei desnecessária a prova de quitação de débitos condominiais em caso de alienação de unidade autônoma de condomínio edilício.

O debate foi renovado por recente decisão (21/8/2009) proferida pelo juiz Gustavo Henrique Bretas Marzagão da Primeira Vara de Registros Públicos de São Paulo, no processo de dúvida 100.09.165632-6, em que o magistrado afastou a exigência de apresentação da quitação condominial formulada pelo Oitavo Oficial de Registro de Imóveis da comarca de São Paulo, e determinou o registro, por entender que a regra consagrada no parágrafo único do art. 4º da Lei 4.591/64 foi revogada pelo Código Civil de 2002.

É de ser entendido, desde logo, que apesar da natureza propter rem (em virtude da coisa) atribuída às despesas condominiais – por fatores ligados à garantia de funcionamento do próprio condomínio e à transparência que deve imperar nos contratos, uma vez que se exige que no instrumento respectivo sejam relacionados os ônus que pesam sobre o imóvel e possam prejudicar seus adquirentes -, o legislador de 1964 gravou a unidade de uso exclusivo com relativa inalienabilidade ao sujeitar sua alienação à prova de quitação das obrigações do alienante para com o condomínio (Lei 4.591/64, art. 4.º, parágrafo único).

Ao ser emitido, o documento de quitação das taxas condominiais deve ser assinado pelo síndico ou administrador do condomínio edilício, comprovada a regularidade de sua condição por meio de cópia autêntica da ata da Assembléia Geral Ordinária ou do instrumento de procuração respectivo. Esse rigor se insere nas medidas preventivas que objetivam a segurança e a estabilidade dos negócios imobiliários.

Dispensa de exibição do comprovante de quitação de débitos condominiais nos negócios imobiliários

Em caráter excepcional, considerar-se-á prova de quitação das despesas condominiais a declaração de que não existem débitos de taxas de condomínio em atraso, feita pelo alienante ou por seu procurador, sob as penas da lei, expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos. É o que dispõe o parágrafo 2.º do art. 2.^o da Lei 7.433/85:

“§ 2.º Para os fins do disposto no parágrafo único do art. 4.^o da Lei 4.591, de 16.12.1964, modificada pela Lei 7.182, de 27.03.1984, considerar-se-á prova de quitação a declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob as penas da lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos.”

A declaração do alienante pode ser substituída por declaração de assunção de débitos decorrentes de taxas condominiais feita pelo adquirente, ou por declaração de responsabilidade solidária de pagamento feita pelos contratantes, exigindo-se das escrituras que sejam especificados, pormenorizadamente, os valores dos débitos em atraso.

Até a vigência do Código Civil de 2002, a exigibilidade de comprovar a quitação dos débitos condominiais para fins de alienação ou transferência de direitos estava explicitamente regulada pelo parágrafo único do art. 4.º da Lei 4.591/64, na redação dada pela Lei 7.182/84, do seguinte teor:

“Parágrafo único. A alienação ou transferência de direitos de que trata este artigo dependerá de prova de quitação das obrigações do alienante com o respectivo condomínio.”

Embora esse preceito fosse pouco harmonizado com o resto das normas que regulam o tráfego imobiliário e que permitem a assunção pelo adquirente de débitos fiscais e ônus reais incidentes sobre o imóvel, em princípio parecia que o legislador realmente objetivava impedir a alienação de unidade com débitos condominiais em atraso.

Como esses antecedentes impeditivos já não se coadunavam com a legislação relativa aos negócios imobiliários, podendo, ademais, ser discutidos sob a ótica da constitucionalidade, o novo texto do art. 1.345/CC veio clarificar, de forma absolutamente expressa, que a alienação da unidade não está mais vinculada à apresentação de declaração de quitação de débitos condominiais, pois não existe dies a quo para o cômputo retroativo da responsabilidade do adquirente pelo pagamento das dívidas anteriores.[1]

Com efeito, o pagamento de débitos condominiais em atraso pode ser exigido do novo adquirente a qualquer tempo, inclusive para efeito de sucessão processual passiva ordinária, sempre que ocorrer alteração da titularidade de domínio da unidade geradora das despesas judicialmente cobradas. É que o próprio imóvel funciona como garantia ante a natureza propter rem da obrigação condominial, remanescendo a responsabilidade pessoal do ex-proprietário perante o adquirente, se outra não foi a avença pactuada entre eles.

Como a garantia preventiva para a cobrança dos débitos condominiais está juridicamente estabelecida e consolidada ope legis, supor que o retraso afetaria a perfeição do negócio imobiliário tem efeito nocivo ao tráfego e à solução de situações de inadimplência perante a comunidade condominial, as quais podem ser resolvidas mediante alienação da unidade autônoma que deu origem à divida. Essa transação poderá permitir que o alienante utilize parte do preço da venda para quitar os débitos condominiais. De outro modo, poderá também o novel adquirente compor-se junto ao condomínio credor para liquidação do débito existente, resolvendo-se assim o desconforto experimentado pela comunidade condominial, em virtude da inadimplência.[2]

Tendo em conta, além do preceito do art. 1.345 do CC, a velocidade exigida pelos negócios imobiliários e o fortalecimento da boa-fé nos contratos, sugere-se que o máximo que podem exigir, facultativamente, tanto o notário para lavrar o instrumento de alienação da unidade, quanto o registrador em sede de qualificação, é que no título sejam discriminados eventuais valores em atraso, ou conste declaração expressa do adquirente de que tem ciência da existência de débitos condominiais perante o condomínio, uma vez que a responsabilização deste resulta ope legis.[3]

Notas

[1] Induvidoso que pelas disposições do Código Civil de 2002 não é mais obrigatória a apresentação do comprovante de quitação de débitos condominiais para fins de alienação da unidade de uso exclusivo, conforme dispunha o parágrafo único do art. 4º da Lei 4.591/64. O art. 1.345/CC deixa bem esclarecido que “O adquirente de unidade responde pelos débitos do alienante, em relação ao condomínio, inclusive multas e juros moratórios”. Por força desse preceito eventuais débitos condominiais em atraso resolvem-se nos contornos da obrigação propter rem perante o novo proprietário, que não poderá eximir-se dos encargos alegando não ser o sujeito passivo da obrigação, visto que a obrigação segue a coisa, não o sujeito.

[2] Mesmo após a vigência do Código Civil de 2002, o Conselho Superior da Magistratura de São Paulo tem sustentado a atualidade da exigibilidade de comprovante de quitação de débitos condominiais para fins de oneração ou alienação do imóvel, como demonstra a apelação cível 158-6/2 – São Paulo – rel. Des. José Mário Antônio Cardinale – DJ 12/5/2004. O E. Conselho Superior entende que a única hipótese aceitável como prova de quitação de débitos condominiais para efeito de dispensa do comprovante de quitação respectivo é a do § 2.º, do art. 2.º, da Lei 7.433, de 18/12/1985, consubstanciada em “declaração feita pelo alienante ou seu procurador, sob penas da lei, a ser expressamente consignada nos instrumentos de alienação ou de transferência de direitos”.

[3] Apenas para prevenir eventual alegação de omissão notarial no aconselhamento das partes ou na qualificação registral, ante a responsabilidade civil do tabelião e do registrador, nos termos do artigo 22 da lei 8.935/94, que diz: “Os notários e oficiais de registro responderão pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prática dos atos próprios da serventia, assegurado aos primeiros o direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos.”

Estava abatido quando nos recebeu para uma conversa amena que acabou versando sobre temas de seu particular interesse – música, paleografia, história e direito.

Falamos a tarde inteira sobre Wagner e a ruptura dos cânones harmônicos tradicionais representados pela música européia decimonômica. Divagou longamente sobre a tensão latente no prelúdio de Tristan und Isolde que, segundo ele, musicalmente representa a progressiva dissolução do espírito medieval e esboroamento da identidade espiritual da cristandade européia. “Tudo isto galgando um poderoso mito!” – junge.

— A harmonia se enerva em sucessivas séries – diz ele – e eleva-se em brilhantes vagalhões harmônicos que se superpõem e tensionam a estrutura tonal aos seus limites…

— … fazendo prever o surgimento de uma nova música? – atalho provocativamente o tradicionalista advogado bandeirante.

— Uma nova velha arte, se se queira! Velha arte total! – resmunga.

Tira de uma delgada carteira de couro um livro que diz estar lendo com muito proveito. Diviso na lombada a inscrição Obras Completas de C. Gustav Jung.

Diz que o homem espiritual deve sobreviver na modernidade e que Wagner experimenta os limites harmônicos como quem prova da água na fonte e, a exemplo de Paracelso na sua especialidade, deixa antever o relativismo cientificista que será o espírito dominante que se precipitará como a marca da humanidade a partir do final do século XIX.

Palrando excitado sobre a imersão do homem medieval no mundo espiritual traça a trajetória da sua chegada ao materialismo para atingir, logo após, e novamente, o mundo espiritual esquecido. Busca gizar os paralelos entre a música de Wagner e os impulsos da modernidade, indicando que é necessário reconhecer o homem medieval, com seus valores espirituais, na humanidade que desponta.

Dr. Ermitânio nunca deixar de afirmar-se um tradicionalista. Volta a Jung. Lê em voz empostada e tonitroante o trecho destacado e iluminado por traços mentais:

“Para ele [Paracelso], homem e mundo são um agregado vivo da matéria, uma concepção que mantém afinidade com o ponto de vista científico do final do século XIX. Há, porém, uma diferença: Paracelso ainda não pensa mecanicamente, em termos de matéria química inerte, mas de maneira animista primitiva. A natureza, para ele, ainda é povoada de bruxas, íncubos, súcubos, diabos, sílfides e ondinas. Para ele, a vivência psíquica é, ainda, uma vivência da natureza. A morte psíquica do materialismo científico ainda não o atingiu, mas ele está preparando o caminho para esse fim. Ele ainda é um animista, de acordo com o primitivismo de seu espírito e, no entanto, já é um materialista. A matéria, como o absolutamente oposto no espaço, é o inimigo mais natural daquela concentração do ser vivo, que é a alma”.

E conclui de maneira muito interessante:

“Logo o mundo das ondinas e sílfides chegará ao fim [indica a chegada do materialismo científico] e somente na Era do espírito terão festiva ressurreição quando então, surpresos, nos perguntaremos como foi possível esquecer tão antigas verdades. Contudo, é bem mais fácil admitir que aquilo que não se entende, não existe”.

Depois deixa-se quedar em silêncio. Eu o respeito e acompanho nesse mutismo expressivo. Seus olhos estão embaciados, perdem-se na larguesa de um branco indizível.

Depois de um longo interregno, provoco-o sobre a situação dos cartórios brasileiros – de quem o Dr. Ermitânio é um crítico contundente, mas também um defensor, por acreditar que a segurança jurídica é um estandarte contra a barbárie. Diz o causídico:

— Caem os Registros, caem as instituições; esvai-se o sentido do mundo, registrado escrupulosamente em pesados livros protocolos.

Ermitânio diz que a propriedade se relativiza e a música se atonaliza. O homem escamba a essência em troca da sua existência no mercado de consumo. Seus direitos sideraram-se em metáforas confusas e contraditórias e protegem as aparências…

— Qu’est-ce que la propriété? Qu’est-ce que la propriété? – agita-se. E logo responde: a propriedade é um roubo… et pour cause, assaltemos o proprietário, profanemos a propriedade!”.

Fiando-se nas predições do Dr. Ermitânio, talvez as corporações não tenham forças para soerguer a montanha.

— É chegada a hora de descer às catacumbas, eis que seremos perseguidos e massacrados pelo senso comum teórico dos eruditos de açougue travestidos de burocratas e peritos…

Temo o haver excitado em demasia. Busco voltar a Wagner, a Jung, mas ele segue a bramir e a vociferar, como o leão do Jocquey:

— De norte a sul se dirá: cartórios nunca mais! E eis que eles resistirão, de uma forma ou de outra, pois as pessoas insistem em nascer, morrer, copular, ter, não ter, dar, receber, comprar, vender, e os homens – ah! esses estranhos peregrinos nesta terra ignota -, eles não deixam de anotar suas venturas e desventuras em pequenos cadernos que atravessaram o arco dos tempos!

Kollemata, Dr. Ermitânio, kollemata!

Marco Antonio Greco Bortz

“O conflito é inerente à vida e, por meio dele, a evolução se processa.” [1]

Resumo: Os operadores jurídicos vêm descobrindo, ainda que lentamente, a diferença abismal entre a boa decisão e a decisão certa, ou o que os administradores vêm distinguindo como eficiência e eficácia. A decisão eficaz é aquela que alcança os resultados perseguidos pelos interessados com o menor custo de tempo e de recursos. Em virtude da configuração dos direitos reais sobre bens imóveis no sistema jurídico brasileiro, para sua constituição, modificação ou extinção depender da elaboração de um título e do subsequente registro, gera-se uma constante fricção entre os operadores jurídicos. As relações decorrentes da formação do título (qualificação notarial) e do seu ingresso na tábua predial (qualificação registrária) implicam uma ampla compreensão do ordenamento jurídico e constantes conflitos de interpretação, de gerações e de egos. O quadro torna-se expressivamente mais complexo, quando se consideram as variáveis que influenciam as decisões de notários e registradores, como a intervenção constante das corregedorias dos estados, os costumes locais, a segurança jurídica, as questões ambientais e, principalmente, os interesses dos usuários. A busca de aperfeiçoamento constante da cultura jurídica dos profissionais das notas e do registro passa necessariamente pela criação de canais de diálogo e debates que aproximem o saber notarial e registrário em benefício do principal ator do sistema, o usuário, garantindo-se a segurança jurídica possível. Amplia-se o campo de investigação científica em virtude da abordagem multidisciplinar. As ciências da administração, da psicologia e sociologia passam a contribuir com eficácia na solução dos conflitos gerados. Entre os meios disponíveis para realizar essa aproximação, distingue-se a utilização dos recursos de comunicação eletrônica, não como um fim em si mesma, mas como poderosa ferramenta para dar celeridade à comunicação (disponibilidade da informação segura) e aos debates (listas de discussão). O alcance da aplicação de tais medidas será tanto mais efetivo quanto maior a participação das unidades notariais e registrárias, inclusos os chamados “pequenos cartórios”, que precisam ser atingidos pela introdução de políticas de inserção, tanto do ponto de vista da composição de uma rentabilidade mínima, como da sua ampla participação nos debates e acesso à informação, quer pela via eletrônica, quer por cursos e palestras promovidas pelas instituições de classe. Em virtude da extensão territorial dos estados, a descentralização da atuação dos órgãos de classe, pela criação de regionais, vem sendo outro importante instrumento de inclusão e participação dos pequenos cartórios.

Palavras chave: Eficiência e eficácia na prestação de serviços – Qualificação notarial – Qualificação registrária – Conflito de gerações – Conflito de egos – Gestão de conflitos – Pequenos cartórios – Renda mínima – Acesso à informação

Sumário

1. Eficiência e eficácia nos serviços, a partir da integração entre notários e registradores. 2. Identificação dos problemas: – exigências dos registradores e deficiência nos atos: – falta de harmonização dos procedimentos. 3. Estabelecimento de um canal permanente de diálogo. 4. O meio eletrônico como potencializador da agilidade e da segurança. 5. Os chamados “pequenos cartórios” – fortalecimento e integração. 6. Conclusão.

1. Eficiência e eficácia nos serviços a partir da integração entre notários e registradores

A complexidade do mundo moderno, ou hipercomplexidade, como têm preferido alguns autores, vem exigindo dos operadores jurídicos um aprofundamento dos estudos científicos. Os intérpretes do direito já se aperceberam da necessidade da busca de um saber multidisciplinar, em virtude da ciência do direito não ter respostas, isoladamente, a todas as questões que são colocadas à sua cognição, visando a pacificação social.

Coube à ciência da administração fazer a diferenciação entre o gerente eficiente e o gerente eficaz.  Segundo Alexandre Portela Barbosa:

Eficiência significa fazer um trabalho correto, sem erros e de boa qualidade. Eficácia é fazer um trabalho que atinja totalmente um resultado esperado. Ao elaborar um material excelente, o Gerente foi eficiente, mas este trabalho não alcançou os resultados esperados, então não foi eficaz. Eficiência é fazer alguma coisa correta, Eficácia é fazer um trabalho que atinja plenamente um resultado que se espera. É fazer “a coisa certa”, ou seja, a coisa que leve ao resultado almejado. [2]

A gestão dos serviços notariais e registrários passa a ser tema recorrente nos debates científicos sobre tais atividades. Aliás, o próprio Poder Judiciário vive uma revisão estrutural em virtude da percepção de que os juízes, reconhecidamente hábeis juristas, tiveram que se debruçar sobre a gestão dos processos, em virtude do acúmulo de ações levadas à sua cognição. A criação do Conselho Nacional de Justiça é fundada, entre outros motivos, na necessidade premente da otimização da administração da justiça no país.

Daí que a importação de conceitos consagrados em outros ramos do saber científico passa a ser rotina nos presentes estudos jurídicos, notadamente, nas atividades tabelioas e registrárias.

As atividades notariais e registrárias são atividades instrumentais, ou seja, não constituem um fim em si mesmas, mas um meio pelo qual seus usuários atingem as finalidades da vida: o teto para abrigar a família, segurança nas relações creditícias, prova de existência, domicílio, status familiar etc. A aproximação da Lei de Registros Públicos com o Código de Processo Civil é evidente, ambos os diplomas visam a instrumentalização dos direitos materiais expressos na Constituição, no Código Civil e na legislação extravagante. Apenas que, no processo, visa-se a pacificação das relações sociais (patológicas) pela intervenção do juiz, geralmente no sistema perde/ganha, e nas leis notariais e registrárias, busca-se a paz social pelo exercício consensual do direito, considerada a normalidade da vida, pela intervenção do notário e do registrador. O juiz está para o processo judicial, assim como o notário e o registrador estão para o procedimento extrajudicial. Trata-se de um fenômeno histórico com raízes profundas no direito greco-romano e germânico.

No Brasil, a constituição, modificação e extinção de direitos reais sobre bens imóveis exigem a elaboração de um título e seu subsequente registro (art. 1.227, do CC). A variedade e complexidade da formação de tais vínculos reais sobre a  propriedade criam constante fricção entre os operadores do direito responsáveis pela elaboração do título, os notários, e os oficiais de registro, responsáveis pela sua recepção na tábua predial.

A gestão eficaz do caminho que a vontade do usuário deve percorrer para atingir o objetivo final da vida implica uma integração efetiva entre o notário que produz o título e o registrador que o recepciona no fólio real. Por ser uma relação complexa, muita vez, a gestão eficiente (e não eficaz, portanto) dos serviços notariais e de registro, causa uma sobrecarga sobre o usuário do sistema. Repassar o iter do registro, buscando expurgar exigências excessivas e redundantes, depurando e modernizando o procedimento, é o grande desafio de notários e registradores, a fim de tornar o conjunto mais palatável e acessível ao usuário comum, a partir de uma gestão eficaz. Isso só será possível por meio de uma integração efetiva entre os operadores jurídicos, centrada na satisfação do usuário final dos serviços (sem perda da segurança jurídica possível, voltaremos ao assunto adiante).

2. Identificação dos problemas. Exigências dos registradores e deficiência nos atos: falta de harmonização dos procedimentos

Diagnosticar com precisão a origem dos problemas nas relações entre notários e registradores é tarefa árdua. Por trás de uma nota devolutiva, fundamentada ou não, podem ocultar-se várias outras motivações de difícil percepção.

Machado de Assis, na obra “O Espelho”, retrata a figura de um alferes que, uniformizado diante do espelho não distingue a pessoa do militar. Assim o cargo ocupa o ser ou o ser ocupa o cargo, eis a dúvida cruel do protagonista da obra [3].

Tratando-se de atividade humana, não se pode deixar de lado esse elemento patológico que ronda com frequência as esferas jurídicas. O registrador predial João Baptista de Mello e Souza Neto faz menção à conhecida “juizite, bordão que pretende exprimir que o cargo ocupou a pessoa, de tal maneira, que tornou-se aquele ser alguém prepotente e arrogante, a mandar sempre” [4].

Souza Neto estende o conceito, que não é privilégio dos juízes, afirmando que a “promotorzite e advogadite, que são fenômenos também constatáveis com a mesma sazonalidade da juizite” [5]. Ressalta o nobre registrador que “tão logo de posse da carteirinha (de juiz, de promotor, de advogado, tanto faz), passa o ser a receber o tratamento de doutor. Vêm, portanto, a pompa e a circunstância” [6] . Acrescente-se a tabelionite e a oficialite, para designar-se a mesma ocorrência entre notários e registradores de imóveis.

Souza Neto salienta, ainda, que “por um lado, é mesmo necessário se sentir alferes; é importante a consciência de que, além de ser uma pessoa, está-se a desempenhar um papel socialmente relevante” [7]. Mas, tal percepção do exercício da função há que ser tomada nas devidas proporções, “evitando que a superpessoa suprima as necessidades do cargo; e o supercargo suprima as pessoas” [8].

Cumpre trazer à baila uma das principais funções superiores da mente: a percepção. Para Davidoff a percepção é o “ponto de partida em que a cognição e a realidade se encontram” e constitui a “atividade cognitiva mais fundamental, da qual emergem todas as outras” [9].

Assim, a percepção é a função mental que estimula o mecanismo pelo qual o indivíduo interpreta os fenômenos do meio ambiente e, por analogia, compara tais ocorrências com os fatos anteriores captados pela memória [10] .

A percepção defectiva provoca resistências e conflitos de grande interesse para a qualificação notarial e registrária [11]. Um dos ruídos muito comuns, ocultos por detrás de laudas e laudas de notas devolutivas, é o conflito de gerações. Muita vez, um registrador mais velho provoca o noviço tabelião com o oferecimento de exigências e mais exigências para o registro da escritura, por não acolher as inovações trazidas pelo jovem notário, ainda que dotadas de razoabilidade. Na verdade, tal comportamento oculta um conflito de egos, decorrente do conflito de gerações [12]. Souza Neto aponta que a ocorrência de tal conflito pode ser exercida de maneira saudável, mas adverte:

“O perigo reside, por exemplo, em os seres imaginarem que são os cargos (…) e que quem conflita com o cargo conflita, necessariamente, com o ser. Esta confusão (na acepção mesmo de fusão de papéis) tende a ser negativa, porquanto o litígio escapa para o campo da pessoalidade e afasta, ao invés de reunir” [13].

Arguta a lição do nobre registrador, mais uma vez. A integração entre o notário e o registrador depende de um equilíbrio da percepção de ambos, sobre si e sobre o fato jurígeno em exame. Quando a percepção de um ou de ambos, transborda de modo saliente para a proteção egoística do “eu” (eu tenho mais de 40 anos de janela… ou eu já fiz pós-graduação no exterior…) em detrimento do acolhimento de uma nova visão possível do fenômeno jurígeno, a comunicação é obstruída, o título não é registrado, e quem sofre é o usuário. É certo que, de um modo ou de outro, a situação acaba sendo acomodada, mas com um desgaste desnecessário.

É cediço que tais relações não são pautadas, tão somente, pelas percepções de notários e registradores. Existe um terceiro elemento que influi nesse sistema, é a posição das Corregedorias Gerais da Justiça dos estados, que exercem mais ou menos intervenções, de acordo com a unidade da Federação em que se encontram.

Notários e registradores são profissionais do direito (art. 3º, da Lei 8.935/94) e são dotados de independência no exercício de suas funções (art. 28, da Lei 8.935/94).

Ressalte-se a lição do notário belga Eric Deckers:

“Essencial é a independência profissional do notário, que de novo corresponde à do juiz e reclama o exercício da função sem a mínima pressão e ao abrigo de quaisquer influências. O notário é independente do Estado e não deve obediência a ninguém, salvo à lei, devendo pautar a sua conduta com independência, face aos associados e aos clientes, que não podem ditar-lhe o comportamento” [14].

A independência jurídica do notário e do registrador é a pedra de toque para o exercício de tais profissões. Tal atributo é assecuratório das liberdades individuais dos usuários dos serviços e da segurança jurídica. A desconsideração da independência jurídica do notário e do registrador é fator de grave desequilíbrio para as relações entre particulares, que nos sistemas funcionarizados ficam totalmente à mercê da regulação estatal (gize-se aqui uma evidente e contundente limitação no poder regulatório do Estado sobre as atividades tabelioas e registrárias).

As liberdades individuais são exercidas por atuação do notário, em virtude deste ser “detentor de uma parcela da autoridade pública, desempenhando uma função pública”, embora em caráter particular (art. 236, da CF), “é oficial público, mas não funcionário no actual sentido do termo. Não está integrado na estrutura hierárquica do Estado, nem tem superior a que deva obediência ou que lhe possa impor uma linha de conduta” [15]. Para Deckers, “o notário não está submetido a ninguém, nem ao Ministro da Justiça, ao Procurador-Geral ou a outra qualquer autoridade, estando sujeito apenas à lei” [16].

Essa lição precisa ser assimilada integralmente por notários e registradores, e aplicada no exercício cotidiano de suas atividades.

Obviamente que tal mudança comportamental causará conflitos adicionais. Quer por resistências de registradores, notários e até dos juízes corregedores.

O conflito administrado pela via cooperada traduz-se em desejável fonte de crescimento. “O conflito é inerente à vida e, por meio dele, a evolução se processa” [17].

É fundamental que notários e registradores lancem mão de todos os instrumentos disponíveis para a promoção da gestão das mudanças necessárias à adaptabilidade de suas unidades ao mundo moderno, estabelecendo canais de comunicação intensos entre si e com a Corregedoria Geral da Justiça também. Efetivamente não se trata de um movimento de alheação do Poder Judiciário, como pode parecer ao observador desavisado, ao contrário, é um caminhar em conjunto, visto que as ações dos notários e dos registradores colaboram, e muito, na redução da carga de litígios conduzidas à seara judicial. Aliás, as atividades notariais e registrárias nasceram e desenvolveram-se historicamente para preservação e valorização da atividade judicial, que precisava (e precisa) concentrar-se essencialmente na solução dos litígios de maior impacto social. A condução de certas atividades que eram exercidas exclusivamente pelo juiz, sem lide (basta lembrar da Lei 11.441/07, inventário, separação e divórcio ou da 10.931/04, retificações imobiliárias), e o caráter preventivo das intervenções feitas por notários e registradores, reduzindo as lides conduzidas ao Judiciário, dão conta do verdadeiro escudo que tais atividades exercem em favor da atividade judicial.

Daí a necessidade de reuniões regionais envolvendo os titulares de notas, de registro e juízes corregedores, cursos, palestras, simpósios, encontros, promoção de publicações especializadas, debates, formação de uma faculdade notarial e registrária, participação em listas de debates na internet etc.

Para Eric Deckers:

“Estando a lei e a sociedade em contínua evolução, o notário terá que obrigar-se a uma formação permanente, arranjar tempo para estudar, assistir a sessões de estudo, seminários e congressos, investir enfim o que for preciso para constituir uma boa biblioteca e dispor da informação necessária [18].

É do aprofundamento constante do estudo jurídico científico que decorre a harmonização dos procedimentos. O labor científico, profundo, crítico dos institutos, decanta o conhecimento e desenvolve o saber específico e prudencial de notários e registradores. Mas, não é só. É preciso um esforço concentrado na remoção dos ruídos de comunicação, identificação dos conflitos resultantes do choque de geração e de egos, para que o sistema aplique-se no que é principal: a satisfação dos usuários, priorizando as liberdades individuais e a segurança jurídica.

Debruçar-se sobre os mecanismos psíquicos, sociológicos e jurídicos que influenciam no alcance de tais objetivos é o grande desafio de notários, registradores, juízes, legisladores, advogados, enfim, todos os operadores que, de algum modo, contribuem com o desenvolvimento do sistema notarial e registrário. Cada vez mais, notários e registradores, precisam buscar um conhecimento multidisciplinar, para melhor conhecer sua atividade em suas várias facetas, que não se resumem apenas à linguagem jurídica.

Ressalte-se que a segurança jurídica é uma das finalidades perseguidas no exercício das atividades extrajudiciais, mas não se trata de segurança absoluta. A relatividade da segurança oferecida é ditada pela possibilidade. Oferece-se a segurança possível, razoável, tangível.

Aliás, o Professor Vicente Greco Filho, em sala de aula, fazia questão de deixar bem marcada essa lição, no tocante à segurança oferecida pela sentença judicial. Dizia o nobre processualista, que a segurança perseguida na sentença é a segurança possível e não a absoluta. O vetor é o princípio da verdade processual, a consciência do juiz na formação de sua convicção deve pautar-se pelo limite da cognição da verdade por meio do processo, consideradas todas as suas limitações. Na seara extrajudicial não é diferente.

Basta pensar-se naquilo que de comum acontece, id quod prelumque fit, se alguém, no mundo moderno, quiser segurança absoluta, não ligue o computador (cuidado com o vírus cibernético) e não saia às ruas, não dirija o seu carro, não aperte a mão do próximo, evite uma contaminação gripal ou pandemia … O que devemos perseguir é a previsibilidade das relações sociais e não a absoluta segurança, que é impossível de ser alcançada, senão seríamos obrigados a viver numa bolha inexpugnável.

Daí que a manutenção de formalidades estéreis deve ser repelida, porque a forma não é um fim em si mesma, mas um meio pelo qual se obtém a segurança jurídica possível. Perseguir, obstinadamente, o extremo da formalidade, é priorizar a eficiência das práticas notariais e registrárias e não a eficácia de sua atuação, visando os resultados perseguidos pelos utentes dos serviços.

3. Estabelecimento de um canal permanente de diálogo

A criação de canais permanentes de diálogo entre notários e registradores passa a ser de fundamental importância. São responsáveis por tal atitude tanto os titulares de tais funções, individualmente considerados, como as instituições de classe.

Há que se levar em conta as inúmeras barreiras de comunicação, físicas e psíquicas, e trabalhar incansavelmente na construção dos caminhos pelos quais se realizarão os debates.

Mas, não é só. Notários e registradores podem, ou devem, regionalmente, promover encontros para discussão e aprimoramento dos serviços. As entidades de classe, por seu turno, devem promover cursos, palestras, congressos etc., com vistas a estimular a criação de novos e contínuos fóruns de debates em que participem os profissionais envolvidos nos procedimentos, da forma mais ampla, aproximando, também: juízes, advogados, promotores, senadores, deputados, vereadores, organizações não governamentais etc.

4. O meio eletrônico como potencializador da agilidade e da segurança

A internet constitui-se em um veículo dos mais úteis para atingir o objetivo de aproximação dos profissionais do direito. O menu é extenso: chats, blogs, listas de debates, orkut, twitter etc. A criação de comunidades de debates abertos em que se discutem temas concretos colabora intensamente para a aproximação de notários e registradores.

O formato de perguntas e respostas das listas de debates eletrônicos proporciona uma discussão de cunho dialético com extraordinárias repercussões. Aperfeiçoa-se o saber, trocam-se ricas experiências práticas e referências bibliográficas com um custo mínimo, celeridade e ampla participação. Aqueles que não são considerados nativos digitais, porque não nasceram com um mouse nas mãos, precisam esforçar-se para migrar (migrantes digitais) para o novo ambiente e desfrutar, o quanto antes, de seus benefícios.

5. Os chamados “pequenos cartórios” – fortalecimento e integração

O envolvimento dos “pequenos cartórios” pode-se fazer por diversas maneiras. Sem dúvida que a internet é um instrumento poderoso nesse sentido. Mas, não é o único. A mediação torna-se uma das ferramentas práticas mais úteis. Alguns registradores ou notários tornam-se reconhecidos como agentes influentes em determinadas regiões. Recorrer ao seu aconselhamento, muita vez, pode estreitar o relacionamento entre os demais notários e registradores da região.

Em certo município da regional do estado em que participamos, um notário jovem sempre recorre a outro determinado registrador de uma cidade próxima, para, indiretamente, dialogar com o registrador de sua cidade. Por quê? Porque o próprio registrador de sua cidade é um admirador daquele outro, e está mais receptivo a ouvi-lo do que o notário, em razão de um conflito de geração existente entre ambos.

Veja-se que, essa intermediação não sana o problema de origem, mas ameniza ou torna possível um relacionamento concreto e sadio, ainda que indiretamente.

6. Conclusão

A presente reflexão representa um brevíssimo corte no assunto, destinada precipuamente à provocação dos operadores jurídicos em suas várias especialidades: notários, registradores, juízes, advogados etc. É necessária, e um tanto quanto urgente, uma visão autocrítica das relações notários/registradores/juízes/advogados, nessa complexa e emaranhada teia social, não apenas sobre o ponto de vista jurídico, mas também sobre os aspectos mais humanos: psíquicos, sociológicos, administrativos etc., atinentes às relações cotidianas de tais profissionais e à solução de conflitos internos (não só aqueles que se perpassam no terreno dos usuários).

Os benefícios serão sentidos tanto nas relações internas dos operadores jurídicos, mas, e principalmente, no reflexo que será percebido pelos usuários do sistema notarial/registrário, provocando uma resultante de forças poderosíssima, capaz da promoção de grande desenvolvimento social.

As funções notariais e registrárias são muito sensíveis ao usuário comum, pois tratam de suas necessidades mais próximas e essenciais: liberdade e segurança, considerada a normalidade da vida, id est, o lugar comum da maioria absoluta das relações sociais. A patologia é exceção, consiste na menor porção dos negócios jurídicos que, em razão de intensa fricção, tornam-se defectivos e deságuam no Judiciário (apesar de numerosa).

Os usuários dos serviços, antecipadamente, agradecem todo o esforço empreendido em prol da harmonização dos sistemas notariais e registrários.

BIBLIOGRAFIA

BARBOSA, Alexandre Portela. Eficiência e eficácia. São Paulo: Comunidade Vencer, 2008. Disponível em http://vencer.sossoon.net/blog.aspx?bid=3158. Acesso em 9 ago. 2009.

DAVIDOFF, L. Introdução à psicologia. São Paulo:: Makron Books, 1983.

DECKERS, Eric. Função Notarial e Deontologia. Coimbra: Almedina, 2005.

FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Olivé. Psicologia Aplicada ao Direito. 2 ed. São Paulo: LTr, 2008.

SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Conflito de Gerações entre Colegas, ou Conflito de Egos?. Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. Organizadores: Antônio Carlos Mathias Coltro e David Zimerman. 2 ed. Campinas: Millennium, 2007, p. 159-164.

[2] BARBOSA, Alexandre Portela. Eficiência e eficácia. São Paulo: Comunidade Vencer, 2008. Disponível em http://vencer.sossoon.net/blog.aspx?bid=3158. Acesso em 9 ago. 2009.

[3] SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Conflito de Gerações entre Colegas, ou Conflito de Egos?. Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. Organizadores: Antônio Carlos Mathias Coltro e David Zimerman. 2 ed. Campinas: Millennium, 2007, p. 160.

[4] Idem.

[5] Idem.

[6] Idem.

[7] Ibidem, p. 161.

[8] Idem.

[9] DAVIDOFF, L. Introdução à psicologia. São Paulo:: Makron Books, 1983, p. 214.

[10] FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Olivé. Psicologia Aplicada ao Direito. 2 ed. São Paulo LTr, 2008, p. 112.

[11] Ibidem, p. 119.

[12] SOUZA NETO, João Baptista de Mello. Conflito de Gerações entre Colegas, ou Conflito de Egos?. Aspectos Psicológicos na Prática Jurídica. Organizadores: Antônio Carlos Mathias Coltro e David Zimerman. 2 ed. Campinas: Millennium, 2007, p. 161.

[13] Ibidem.

[14] DECKERS, Eric. Função Notarial e Deontologia. Coimbra: Almedina, 2005, p. 22.

[15] Ibidem, p. 41.

[16] Idem.

[17] FIORELLI, José Osmir; FIORELLI, Maria Rosa; MALHADAS JUNIOR, Marcos Julio Olivé. Psicologia Aplicada ao Direito. 2 ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 15.

[18] DECKERS, Eric. Função Notarial e Deontologia. Coimbra: Almedina, 2005, p. 118.